***、南昌市第一建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终1643号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月19日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：吴步军，江西贤和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南昌市第一建筑工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码91360100158377633U。

法定代表人：刘扬国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：喻宙翔，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周方思，江西求正沃德律师事务所实习律师。

原审被告：上饶市金通房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市信州区行政新区凤凰大道南侧，统一社会信用代码913611006960637033。

法定代表人：陈长兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。

原审第三人：陈立金，男，1971年8月28日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。

委托诉讼代理人：田刚，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小媛，江西求正沃德律师事务所律师。

上诉人***、南昌市第一建筑工程有限责任公司（以下简称南昌一建）因与原审被告上饶市金通房地产开发有限公司（以下简称金通公司）、原审第三人陈立金建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销变更（2020）赣1102民初5558号民事判决第一项为：一、南昌一建在本判决生效后十日内支付***工程款4,839,146元和资金占用期间的资金使用费（以4,109,146元为基数，自2015年2月15日起按照年利率6%利率标准计算至该款额付清之日止；以730,000元为基数，自2015年2月26日起按照年利率6%利率标准计算至该款额付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由南昌一建承担。事实和理由：一、原审判决将南昌一建没有***授权或确认的，向以下项目材料供应商的付款，认定为代***付款行为没有事实和法律依据，系事实认定错误：1、南昌一建2012年12月10日、2012年12月20日付给上饶县天利商品混凝土有限公司（以下简称天利公司）2笔99万元、2012年12月18日支付给余普炜99万元，共计297万元。2、南昌一建2013年1月25日支付给万年祥和建材100万元。3、南昌一建2013年4月18日支付给天利公司100万元。理由是：首先，本案一审中***提供了证据（见上海浦东发展银行浦发银行上饶分行贷记通知流水号999770030012）证明南昌一建在御景天下项目另有承建工程而有向钢材和混凝土材料供应商购买材料的现实需要，并构成事实上购买材料行为。南昌一建如未能提供证据加以区分，南昌一建向项目材料商的付款行为当然不能认定为代***付款。其次，南昌一建代付款的前提是“***在项目有欠付材料款”，作为南昌一建应当证明该“确有欠款”之事实存在。最后，上述款项支付不符合南昌一建与***之间及建设工程领域的交易习惯。从庭审可见，南昌一建及金通公司在为***代付款时，一般都有***的确认。二、原审判决将南昌一建支付给许明芳的449,450元执行款中的利息49,450元认定为南昌一建代***支付的材料款没有合同依据，且有失公平。三、原审判决遗漏***的一审诉讼请求。***在一审诉状第2项诉讼请求为判令南昌一建从2015年2月15日起按年利率6%标准，按欠付工程款数额4,839,146元支付逾期付款期间利息（至起诉之日止为1,160,932元），其中计算到起诉之日止只是方便法院计算诉讼费，而逾期付款期间当然截止于南昌一建付清欠款之日。

南昌一建辩称，1、南昌一建仅承建御景天下高层项目（即案涉项目），并未承建御景天下其他项目，南昌一建代付材料款项均已实际用于案涉项目，一审法院在工程款中予以抵扣，事实认定清楚。2、许明芳案款项中，案件受理费、执行费等49,450元系由于***原因造成的，其应当对此承担责任，一审法院将该款项在工程款中予以扣除符合合同约定及追偿法律规则。3、南昌一建无需支付工程款资金占用费，原判决不存在遗漏***诉讼请求的问题。4、即使本案需计算资金占用费，一审法院也未遗漏诉讼请求，且一审法院关于资金占用费计算方式错误。一审法院系按照***诉讼请求计算，并未有遗漏。即使本案需要计算资金占用费，本案全部应付工程款资金占用费应当从金通公司向陈立金支付最后一笔工程款七个工作日后即2015年2月26起计算至2020年1月6日，一审法院关于资金占用费计算方式错误，应予纠正。

原审被告金通公司辩称，一审法院认定金通公司不承担责任是正确的。

原审第三人陈立金辩称，1、认可南昌一建的答辩意见。2、一审法院对于陈立金现金交付的个别款项未认定属于认定错误，上亿元的工程中偶尔现金支付是正常的，一审法院认定事实错误，希望二审予以纠正。

南昌一建上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付工程款825,135.52元（2,216,646.52元-1,391,511元）。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将2012年8月10日李文卿汇入陈立金账户40万元认定为预先垫付工程款并计入南昌一建收到工程款选项中属于事实认定错误，应予纠正。二、根据陈立金银行交易明细及2012年9月29日***出具的《收条》，***已对2012年9月27日陈立金取现15万元转交李文卿、2012年9月28日取现10万元存至李文卿账户款项均予以认可（一审法院仅认定了其中5万元），该两笔款项应当在应付工程款中扣除。三、陈立金支付的2012年11月6日300万元款项中差额部分97,700元，应予以认定并在应付工程款中扣除。四、陈立金支付的2014年6月17日70万元中利息10万元已有***出具的《授权委托书》及《收条》（2014.6.17）予以自认，无需生效判决确认，该10万元应当在本案应付工程款中抵扣。五、外经证费用应按1.53%的标准支付，差额部分593,811元应在应付工程款中扣除。六、南昌一建不应支付该工程款资金占用费。

***辩称，一、一审法院认定2012年8月10日李文卿汇入陈立金账户40万元为预先垫付工程款，并计入南昌一建的工程款，事实认定正确。案涉工程2012年6月份已经开始动工建设，工程开工前后必须会发生一些前期费用，***作为项目实际施工人，在工程款未支付的情况下，于2012年8月10日预先垫付工程款完全符合工程惯例。二、2012年9月29日出具《收条》的主体是御景天下项目部，而且收条的内容载明“今收到金通公司转入陈立金账户御景天下项目一期工程的工程款人民币贰佰万元整”，***在收条下方签名只能表明是金通公司将工程款转入陈立金账户，而不能直接证明该200万元款项转入到***账户。李文卿并没有在2012年9月27日、29日收到陈立金支付的25万元，仅仅收到5万元，南昌一建有义务举证证明李文卿收到上述款项，否则应承担举证不能的法律后果。三、***并未收到陈立金于2012年11月6日支付的现金977,00元。南昌一建是一家大型国有企业，与***之间的几千万元的经济往来都是通过银行转账方式进行，并没有现金交易。四、2014年6月17日收条中涉及10万元的利息问题。在该收条中明确10万元是用于支付陈立金的借款利息，但陈立金起诉***民间借贷纠纷一案中未认可收到该笔利息，该10万元款项未实际发生，不能作为本案南昌一建的扣除款项。五、南昌一建主张外经证费用按1.53%的标准支付，没有事实与法律依据。根据***与南昌一建的约定，案涉工程的外经证费用为1%而不是1.5%。六、一审法院判决南昌一建支付***工程款资金占用费正确。***作为案涉工程款的实际施工人，所有工程均由***施工，南昌一建仅是名义上的承建人，其在收到所有工程款后就应当及时支付给***，所以南昌一建以“***未办理完整的支付手续为由”否定付款条件，显然不能成立。

金通公司辩称，没有答辩意见。

陈立金辩称，同意南昌一建的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告南昌一建向原告支付进度工程款4,839,146元。2.判令被告南昌一建从2015年2月15日起按6%标准，按欠付款额4,839,146元支付逾期付款期间利息到原审起诉之日止（最终金额由法院确认）；3.判令被告金通公司在上述欠款范围内承担相应支付责任。4.本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2012年6月10日，金通公司与南昌一建签订御景天下工程1#、2#（26#）、3#（25#）、5#、6#、7#、20#、21#、22#、23#建设工程施工合同，2012年9月15日，原告与南昌一建签订上述栋楼工程项目经济承包协议书。协议书约定工程期限为2012年8月3日至2013年2月3日，南昌一建委派包括项目经理在内的主要技术与管理人员，依据总包合同及本协议对工程项目的质量、进度、费用、安全等控制目标进行监控，对项目部的项目管理现场、项目合同管理、项目信息管理、项目生产要素管理及项目组织协调进行监督和指导……有权监督原告是否及时向农民工、机械租赁商、材料供应商支付款项、费用，如发现未支付，有权从任一期支付给原告的工程款中暂扣该项费用，原告按项目工程包干1%向甲方交纳管理费……原告在合作承包期间，必须及时结清与外单位、个人和甲方内部单位的债务往来……原告与其债权人、债务人发生的经济纠纷与南昌一建无关……南昌一建负责在工程款到账后7个工作日内向已办理完整支付手续的原告支付工程款……南昌一建在原告工程完工并通过验收，人员设备退场前的最后一次计量支付时，对原告在当地所发生的债权债务及租、借用情况进行了解、认定。在确认无遗留情况后，6个月内，再按规定支付给原告。如有遗留问题，南昌一建配合原告解决遗留问题，南昌一建认为必要时，要直接代扣代付，剩余部分再按有关规定支付给原告。协议签订后，原告进场施工，南昌一建委派第三人作为项目管理者参与案涉工程项目建设。2016年，原告完成项目工程施工并通过竣工验收。金通公司委托江西上饶兴审建设工程审计事务所就本项目造价决算进行审计，2018年1月18日，该事务所向金通出具饶兴审建字第[2018]020审计报告，审计结果为案涉工程审定造价为112,039,813.8元，同日，原告对该造价予以认可。后原告与南昌一建之间因工程款结算问题发生争议，原告诉至本院。

另查明，金通公司支付案涉工程项目工程款已超过原告签字确认的江西上饶兴审建设工程审计事务所出具《审计报告》鉴定案涉工程造价112,039,813.8元。南昌一建已付至原告会计李文卿建行账户9,885,470元、工行账户26,513,308元工程款，第三人转入李文卿账户的4,482,800元工程款，南昌一建代原告发林运兴工资2,196,177元，第三人代林运兴发工资3,100,000元，南昌一建转入原告建行账户17,243,754元，南昌一建转入李文卿、李国珍、林运兴、黄敏珍等4人9笔共计3,901,940.2元，原告认可南昌一建代付材料款6笔共计6,357,380元，原告认可南昌一建2012年10月16日、11月6日付李文卿2,950,000元、1,900,000元。原告认可第三人代南昌一建付给李文卿、林运兴、祝贞祥8笔共计8,612,800元。

再查明，该院主动调取（2014）饶中民二初字第22号天利公司诉南昌一建混泥土买卖合同纠纷一案案卷材料，该案南昌一建的委托律师与本案原告的委托律师为同一人，南昌一建在该案中陈述御景天下项目的高层楼栋均由其总包，别墅由该案第三人江西朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）承包，朝晖公司在其答辩状中也证实南昌一建总包高层楼房，其承包别墅项目。南昌一建在该案中陈述已经支付高层楼盘即本案原告实际施工的楼盘1,506.805万元的混泥土款，该款由李文卿代为支付天利公司470万元、金通支付天利公司300万元、案外人孙虹受委托支付了天利公司4.067万元，以及南昌一建支付天利公司731.738万元（包括前述案涉争议的南昌一建支付给天利公司的五笔款项在内），与该案南昌一建律师出具代理词自认“南昌一建按期支付了高层部分的材料款1,506万余元”相印证。

一审法院认为，原告认为金通已经履行了其义务，其对金通公司并无争议，金通公司也已经证明其未欠付案涉工程项目的工程款，故该院不予支持原告对金通公司的诉请。原告与南昌一建的主要争议焦点为南昌一建代付天利公司、万年祥和建材（余普炜）无原告授权的7笔材料款是否实际支付原告承包案涉项目的工程款。原告与南昌一建之间并无约定无原告授权南昌一建代付行为即无效，原告与南昌一建系内部挂靠关系，在对外民事法律关系上，南昌一建与原告在外观上是一人，且有证据证明南昌一建支付给天利公司的无原告授权五笔材料款是支付案涉工程项目的材料款，案涉工程项目与万年祥和建材（余普炜）存在材料买卖关系，剩余两笔案涉争议支付万年祥和建材（余普炜）无原告授权的材料款，支付时间在案涉工程项目施工期，原告抗辩案涉争议支付行为系南昌一建支付案外工程项目工程款，应提供证据证明。南昌一建包括第三人收到工程款为90,298,425元，南昌一建、陈立金付至原告的员工李文卿账户共9,885,470元+26,513,308元+3,500元+300,000元+1,900,000元+2,950,000元+4,482,800元+50,000元=46,085,078元，南昌一建、陈立金代发林运兴、祝贞祥等工人工资2,196,177元+3,100,000元+911,570.2元+730,000元=6,937,747.2元，南昌一建转入原告建行账户内17,243,754元，南昌一建、陈立金支付给原告的员工李国珍、黄敏珍、苏亚丽等工程款185,400元+15,920元+50,000元+539,373元+169,500元=960,193元，南昌一建代原告支付天利公司、余普炜（万年祥和建材）的材料款990,000元+990,000元+990,000元+1,000,000元+1,000,000元+857,380元+1,000,000元+1,000,000元+857,380元+1,000,000元+980,000元+1,000,000元+1,500,000元+1,000,000元=14,164,760元，原告应当支付给南昌一建的管理费、外经证费1,120,398.14元+1,120,398.14元=2,240,796.28元、代付许明芳案执行款449,450元，上述待扣款项总金额为88,081,778.48元，南昌一建应支付原告工程款2,216,646.52元。原告与南昌一建之间实际是工程款结算纠纷，按照双方签订的《工程项目经济承包协议书》第十条第1项约定：“甲方（南昌一建）责任：负责在工程款到帐后7个工作日内向已办理完整的支付手续的乙方（***）支付工程款。”南昌一建未能证明原告未办理完整的支付手续，故其应当在工程款到帐后7个工作日内支付给原告，金通公司提供的付款明细表记载金通公司汇入南昌一建案涉项目工程款最后一笔时间为2013年10月17日、汇入陈立金账户最后一笔73万元工程款时间为2015年2月17日，故其中73万元工程款计息时间应当延后，欠付工程款事实发生在民法典实施之前，该院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的资金占有使用费。综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、被告南昌一建在本判决生效后十日内支付原告***工程款2,216,646.52元和资金占有使用费（以1,486,646.52元为基数，自2015年2月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2020年1月6日止；以730,000元为基数，自2015年2月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2020年1月6日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费52,992元，原告***负担24,246元，被告南昌一建负担28,746元。

二审期间，上诉人***向本院提交：1、银行转账凭证一份，证明金通公司2013年3月5日支付给南昌一建6，000万元，案涉工程中工程决算总价是1.12亿元，实际上金通公司支付给南昌一建的款项超过这个金额，这笔6，000万元款项没有体现在本案的往来款中，说明南昌一建、金通公司除了***的项目之外还存在其他项目的合作，也进一步说明南昌一建和天利公司的付款行为也存在其他项目的可能性。2、李文卿2012年9月28日的凭证（当庭出示），证明李文卿没有收到其他款项，实际上转存的款项只收到5万元。

南昌一建质证称：对该凭证的真实性无异议，但与本案无关，一审法院依据职权已经调取了此6,000万元款项的项目的相关卷宗，证明了此项目并未使用天利公司的水泥，所以完全不存在南昌一建因为别的项目向天利公司支付材料款的情况，并且当时调取卷宗的代理律师俞志，该律师同时也是本案***的一审代理律师，***提交的该证据无法达到其证明目的。对2012年9月28日的凭证，***应该调取银行转存的底单，不认可银行流水，该流水不能全面反映事实情况。

金通公司质证称，对该凭证的真实性无异议，由法院依法认定。

陈立金质证称，与南昌一建的质证意见一致，相关混泥土款项是本案案涉工程，与别的工程无关。对2012年9月28日的凭证，***应该调取银行转存的底单，不认可银行流水，该流水不能全面反映事实情况。

原审第三人陈立金提交汇款单、银行结算业务申请书各一张，证明2012年8月10日李文卿汇入陈立金账户的40万元是通过陈立金来缴纳案涉项目的建设工程商业险的保险费用以及其他零星支出，不存在反向垫付工程款的情况。

***质证称，对该组证据的三性均有异议，1、证据是复印件。2、付款的收款人是朱慧，并不是保险公司，付款用途具体是什么用于何处不清楚，与本案无关。3、如果是项目投保需要***的授权和认定，没有授权的行为与本案无关。

金通公司质证称，与金通公司无关，不予质证。

南昌一建质证称：对该组证据无异议。

上诉人南昌一建、原审被告金通公司未提交新的证据。

结合各方当事人的质证意见，本院对上诉人***提交的证据认定如下：证据1银行转账凭证因南昌一建、金通公司、陈立金对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。证明目的将结合其他证据加以综合采信。证据2因系复印件，真实性无法核实，且南昌一建、陈立金不予认可，故本院不予采信。对原审第三人陈立金提交的证据认定如下：汇款单、银行结算业务申请书均系复印件，且***对其真实性有异议，本院无法核实其真实性。退一步讲，即使转账是真实的，但因18万元系陈立金转账给朱慧个人，无法证实是代***向上饶市泰康人寿购买工伤保险，陈立金向案外人南昌市建筑工程有限公司、欧阳炜分别转账20万元也无法证明案涉投标所发生的各项费用为12万元，故本院不予采信。

经审理查明，（2014）饶中民二初字第22号天利公司诉南昌一建混泥土买卖合同纠纷一案，南昌一建在该案中陈述已经支付高层楼盘即本案原告实际施工的楼盘1,506.805万元的混泥土款，该款由李文卿代为支付天利公司470万元、金通支付天利公司200万元、案外人孙虹受委托支付了天利公司4.067万元，以及南昌一建支付天利公司831.738万元（包括前述案涉争议的南昌一建支付给天利公司的五笔款项在内）。

其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，南昌一建作为案涉工程法律意义上的承包方，其向相关材料供应商付款的行为能否被认定为是代***支付，关键在于是否支付案涉工程而非***的手续是否完备。***提供的上海浦东发展银行浦发银行上饶分行贷记通知仅能证明金通公司与南昌一建之间存在经济往来，并不能证明南昌一建在御景天下项目另有承建工程。一审法院依职权调取的上饶市中级人民法院（2014）饶中民二初字第22号案卷中《御景天下工程建设项目施工合同》《检测报告》以及江西省朝晖城市建设工程有限公司提交的答辩意见，可知，南昌一建在御景天下仅承建御景天下工程十二栋之高层，南昌一建代付的材料款系用于案涉项目。另，一审法院依职权调取的天利公司发货明细，可证实天利公司在2011年10月至2014年1月期间持续向案涉项目供货。南昌一建据此代***支付材料款项具有事实依据。因***承包的御景天下项目与余普炜存在买卖关系，万年祥和建材的经营者也是余普炜，2012年12月18日南昌一建支付给余普炜的99万元以及2013年1月25日南昌一建支付给万年祥和建材100万元，两笔款项的支付时间在案涉工程施工期间，故可认定系代***支付案涉工程项目的材料款。上诉人***提出原审判决将南昌一建没有***授权或确认的，向项目材料供应商天利公司、万年祥和建材（余普炜）共计付款497万元，认定为代***付款行为没有事实和法律依据的主张不成立，本院不予支持。许明芳案中49,450元系案件受理费、迟延履行金及申请执行费。根据南昌一建与***的内部承包协议可知，***应当对许明芳案款项承担所有责任。因***未及时向许明芳履行支付义务才产生上述费用，因此，***应承担许明芳案494,50元费用。一审法院将该款项在工程款中予以扣除，合法合理。***提出原审判决将南昌一建支付给许明芳的449,450元执行款中的利息49,450元认定为南昌一建代***支付的材料款没有合同依据的主张不成立，本院不予支持。***在本案2021年3月2日、2021年3月23日的两次一审庭审笔录中均明确提出其第二项诉讼请求是：判令被告南昌一建从2015年2月15日起按6%标准，按欠付款额4,839,146元支付逾期付款期间利息到原审起诉之日止（最终金额由法院确认）。故***提出原审判决遗漏其诉讼请求的主张不成立，本院不予支持。案涉工程在2012年6月份已经开始动工建设。2012年8月10日李文卿汇入陈立金账户40万元，李文卿出庭证实该款项是陈立金分公司没有经费，受***指示先转40万元给陈立金作为预先垫付工程款。南昌一建、陈立金在一审中对该40万元不予认可，认为是陈立金与李文卿的私人纠纷，但在二审中又提出该40万元为***的投标保证金。因南昌一建、陈立金在二审中提交的证据不足以证明该40万元系投标保证金，故本院不予采信。若对投标保证金有纠纷，南昌一建可另行起诉。2012年9月29日御景天下项目部出具的《收条》载明“今收到上饶金通房地产公司转入陈立金账户御景天下项目一期工程.工程款人民币贰佰万元整￥2000000”。***虽然在该收条下方签名但不能直接证明***收到陈立金200万元。陈立金称取现15万元转交给李文卿，因李文卿不认可，故无法认定***收到上述款项。陈立金称2012年9月28日取现10万元分两笔存入李文卿中国银行卡尾号5222账户。因李文卿只认可收到一笔转存的5万元，故一审只认定5万元并无不当。2012年11月6日300万元款项中的差额部分97,700元，因***否认收到现金97,700元，故一审对该款项不予认定并无不当。2014年6月16日***出具的《授权委托书》明确了70万元中的10万元是用于支付112万元借款利息，但陈立金起诉***民间借贷纠纷一案中未认定陈立金收到该笔利息，该10万元款项未实际发生，不能作为本案南昌一建的扣除款项。故南昌一建提出该10万元应在本案中扣减的主张不成立，本院不予支持。南昌一建主张外经证费用按1.53%的标准支付，但南昌一建未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院按***自认的外经证费用为1%计算外经证费并无不妥。故本院对南昌一建主张外经证费用应按1.53%的标准支付的诉讼请求不予支持。***作为案涉工程的实际施工人，南昌一建在收到工程款后应当及时支付给***。因本案金通公司汇入南昌一建、陈立金最后一笔工程款的时间分别是2013年10月17日、2015年2月17日，而南昌一建未能证明***未办理完整的支付手续，故一审法院判决南昌一建支付***工程款资金占用费事实清楚，证据充分。南昌一建提出其不应支付该工程款资金占用费的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，***、南昌一建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45,104元，由上诉人***负担27,780元，上诉人南昌市第一建筑工程有限责任公司负担17,324元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑晓霞

审判员　　徐迎风

审判员　　余林娣

二〇二一年十月二十六日

书记员　　李熙韵