东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终11893号

上诉人（一审被告）：东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭山莲峰新路86号103室，统一社会信用代码：91441900618354169L。

法定代表人：黎章球，该公司经理。

委托诉讼代理人：李静兰，广东佑德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1974年10月24日出生，汉族，住广东省遂溪县。

委托诉讼代理人：黄俊，广东泰如律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李碧琦，广东泰如律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：陈取来，男，1969年9月16日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。

被上诉人（一审被告）：陈取兵，男，1967年10月20日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。

被上诉人（一审被告）：陈成恳，男，1961年2月26日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘强，广东启盟律师事务所律师。

一审被告：南昌市第一建筑工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码：91360100158377633U。

法定代表人：刘扬国。

一审被告：东莞松山湖高新技术产业开发区管理委员会，住所地：广东省东莞市松山湖园区礼宾路1号，统一社会信用代码：114419005813893675。

负责人：欧阳南江。

上诉人东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司（以下简称迅达公司）因与被上诉人***、陈取来、陈取兵、陈成恳、一审被告南昌市第一建筑工程有限责任公司（以下简称南昌一建）、东莞市松山湖高新技术产业开发区管理委员会（以下简称松山湖管委会）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***向一审法院提起诉讼，请求判令：1.迅达公司、南昌一建、松山湖管委会、陈取来、陈取兵、陈成恳共同向***支付工程款143993.5元及利息（利息以143993.5元为基数，从2016年8月26日起计至全部工程款支付之日止，暂计至2020年6月5日的利息为25081.99元，之后发生的利息按实际发生的计算。利息分两部分计算，第一部分：从2016年8月26日起至2019年8月19日止的利息的利率按同期同类贷款基准利率计算的利息为：143993.5元÷365天×1088天×4.75％=20388元；第二部分：自2019年8月20日起计至工程款全部支付之日止，暂计至2020年6月5日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为4693.99元，上述工程款与利息暂共计为169075.49元，之后发生的利息按实际发生的计算。2.本案诉讼费用由迅达公司、南昌一建、松山湖管委会、陈取来、陈取兵、陈成恳承担。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，缺席判决：一、东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司应于判决生效之日起五日内向***支付工程款人民币103993.5元及逾期付款利息（利息以103993.5元为本金，自2016年8月26日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3681.51元（***已预交），由***负担870.98元，东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司负担2810.53元。

一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15269号民事判决书。

上诉人迅达公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判迅达公司无需向***支付工程款103993.5元及逾期付款利息；2.本案一审、二审诉讼费由***、陈取来、陈取兵、陈成恳承担。事实与理由：（一）迅达公司不是合同相对方，迅达公司从未参与案涉工程的合同签订、结算等事宜，无需对***承担任何付款责任。一审判决既认为案涉劳务施工协议为无效合同，又认定该协议的甲方为迅达公司，明显是未查明事实导致适用法律错误。首先，无论是案涉劳务施工协议，还是工程结算表、收据等所有证据材料均没有迅达公司的盖章或合法授权人员签字，迅达公司不是案涉协议的相对方，不是案涉协议的甲方。公司作为独立的法人主体，在法律上对于公司作出的法律行为、独立承担责任，但本案中的所有法律行为，包括合同签订、劳务结算、劳务施工过程的沟通等，均非迅达公司的公司行为，一审法院没有任何证据证明迅达公司是案涉协议的“甲方”，即径自认定迅达公司需对***承担付款责任，明显属于认定事实错误导致适用法律错误。其次，针对一审判决认定案涉协议的甲方为迅达公司，一审法院仅是推断，并无确切、充分的证据予以证明该推断结论。针对一审法院第一项推断，黎广财在微信中并没有明确承认迅达公司拖欠了***的工程款，一审法院并不能以“没有否认”即视为黎广财确认；并且，虽然黎广财为迅达公司的股东之一，但其任何行为未经迅达公司的合法授权，均不能代表迅达公司的行为。针对一审法院第二项、第三项推断，迅达公司向***代付过款项，同时也提交证据证明案外人“黎银弟”向***也代付过款项，若按照一审法院的推理，代付款项构成合同关系，则案外人也需要对本案承担付款责任。因此，该两项推断根本不能得出迅达公司对***存在付款责任，而仅仅能证明付款事实行为的存在。按照“谁主张谁举证”原则，若陈取来主张“黎银弟”的代付款行为是迅达公司委托的公司付款行为，则陈取来应当举证证明，否则并不能以“迅达公司对此主张并未反驳”而认定属于迅达公司的法律行为。针对一审法院的第四项推断，陈取来的参保单位并非迅达公司，迅达公司亦已经举证证明（工资发放单经陈取兵签字批准）向陈取来发放部分款项的性质属于代“陈取兵”发放工资，并非迅达公司的工资发放行为，陈取来不是迅达公司的员工。针对一审法院的第六项推断，迅达公司一直主张陈取兵、陈成恳等人与黎章球是合伙关系，故所有的报销单均是由陈取兵作为合伙的负责人作最终的审批，全部均没有迅达公司的盖章。并且，虽然黎章球、黎广财是迅达公司的股东，但如上所述，股东的个人行为应严格区分于公司的法律行为，并不能将股东的个人行为所导致的法律后果直接归属于公司来承担。因此，无论案涉劳务协议是否有效，迅达公司均不是该协议的“甲方”。（二）陈取来不是迅达公司的员工，陈取来是案涉合同的签订方，所有结算过程均由其负责，陈取来才是合同相对方，并且应当由陈取来对***承担付款责任。陈取来不受迅达公司的管理，而是直接受陈取兵的管理，迅达公司曾经受“陈取兵”的委托向陈取来代发过工资，但仅凭工资代发行为，并不能证明陈双来是迅达公司的员工。陈取来没有提交任何其他证据证明其是迅达公司员工，也没有举证证明其在本案的协议、结算表上签字是迅达公司的授权行为，相反，从***本人在一审庭审过程中的陈述来看，整个劳务施工过程均是与陈取来沟通、协商、接触，***也并不认为陈取来代表迅达公司实施本案中的合同签署、结算等行为。陈取来没有取得迅达公司的任何授权，也不是迅达公司的员工，根本无法构成表见代理。（三）陈取兵、陈成恳不是迅达公司的员工，而是独立个体与黎章球形成合伙关系，陈取兵、陈成恳从合伙体支取合伙收益，迅达公司仅作为付款的载体，并非是责任主体。迅达公司提交的证据，目的是证明陈取兵、陈成恳等人与黎章球存在合伙关系，陈取兵是作为合伙体的总负责人，对于合伙体的全部收支进行最终的签字审核。陈取来、陈取兵既无举证证明其与迅达公司存在任何法律关系（包括劳动关系、劳务关系、合作关系等），又没有任何证据证明其从事本案的合同签订、结算等事宜经过迅达公司的合法授权。因此，本案的全部资料、文件及施工劳务全过程，迅达公司均不知情。一审法院在没有任何明确、充分的证据的前提下，即以推断的方式、径自认定陈取来、陈取兵等人是迅达公司的员工，明显属于认定事实错误。（四）***主张逾期付款利息没有任何法律依据，一审适用法律错误。本案的案由为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，一审法院在针对***主张的逾期付款利息的法律依据，引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显适用法律错误。该司法解释仅针对“欠付工程价款”而言，因此，***针对承揽合同项下的劳务费要求计算逾期付款利息，没有法律依据。

被上诉人***答辩称：（一）迅达公司是合同相对方。***无施工资质，但***已施工完毕并完成结算，与***签订《非开挖（顶管）劳务施工协议》的甲方显示签名人员为陈取来，《松山湖路口改造工程顶管工程结算数量表》上签名结算的是陈取来。***主张陈取来为迅达公司的员工，故合同相对方为迅达公司，陈取来是代表迅达公司与***签订合同的。（二）陈取来签订合同的行为是职务行为。陈取来社会保险个人参保证明显示，参保单位为南昌一建东莞分公司，但陈取来提供的借记卡明细显示，迅达公司向其支付工资。一审法院认定陈取来是迅达公司员工，其是履行职务行为，迅达公司应当向***承担付款责任。

被上诉人陈取来、陈取兵、陈成恳答辩称：（一）关于合同相对方。1.陈取来是迅达公司的员工，有迅达公司每月支付工资的银行转账记录予以证实。陈取来代表迅达公司与***签订《非开挖（顶管）劳务施工协议》以及后续结算行为，属于职务行为，迅达公司须对陈取来职务行为承担法律责任。2.陈取来作为迅达公司项目经理，代表迅达公司负责案涉工程项目施工。包括***在内的所有参与案涉工程项目施工人员，清楚知晓陈取来是迅达公司项目经理的事实，且***一直以来也向迅达公司追讨工程款。根据***在一审起诉状中的陈述可知，***一直向陈取来和迅达公司的主要负责人追讨工程款。上述事实表明，迅达公司对陈取来代表迅达公司与***签订《非开挖（顶管）劳务施工协议》一事是明知的，对外未做任何否认，且迅达公司已经开始履行合同义务。因此，即使陈取来是无权代理人，依法也可以视为迅达公司已对合同进行追认。《非开挖（顶管）劳务施工协议》以及后续结算行为对迅达公司有约束力。（二）关于“黎银弟”的身份。黎银弟系迅达公司的出纳，迅达公司一审提交财务资料中的支出证明单等会计凭证上有时任迅达公司出纳黎银弟在出纳处签名。黎银弟向***支付案涉工程款，恰恰可以印证迅达公司履行合同义务、迅达公司是案涉合同相对方的事实。（三）迅达公司主张“陈取兵、陈成恳与黎章球形成合伙关系”，迅达公司没有提供任何证据证明。案涉合同相对方不是陈取兵、陈成恳，陈取兵、陈成恳也未参与案涉合同履行，与案涉合同没有任何关联性。迅达公司二审提交的案例与本案有本质区别，本案有工资转账记录可以证明迅达公司每月向陈取来支付工资，足以证实陈取来是迅达公司的员工，相关行为是履职行为。此外，***也提供了其与迅达公司主要负责人追讨工程款的相关过程记录及证据，证实了***对陈取来代表迅达公司与***签订相关施工的协议及结算等行为是明知的，迅达公司向***付款履行合同义务的行为可以视为迅达公司对陈取来的行为进行追认，因此，案涉施工协议和结算行为对迅达公司有约束力。迅达公司提交的案例对本案没有任何参考价值。

一审被告南昌一建陈述称：（一）从一审各方提交的证据来看，本案涉及的承揽费用对应的施工项目、施工过程、结算等事务均由陈取来负责，南昌一建对合同签订、结算等均不知情，无需对***承担付款责任。案涉工程松山湖路口改造工程（二期）确实是南昌一建作为总承包方。从一审各方提交的证据来看，在具体实施案涉工程施工的过程中，均是由陈取来负责，包括但不限于签订施工劳务合同、现场施工监工、进行结算金额的确认等，都有陈取来的签字文件。南昌一建对本案涉及的具体工程施工、结算等情况并不知情。陈取来签订案涉的劳务施工协议、工程结算数量表，均未得到南昌一建的书面授权及同意，南昌一建也并不清楚陈取来与何方形成的交易关系，因此，南昌一建对该劳务协议及结算表的内容不予认可。***提供劳务施工协议、工程结算数量表、收款收据等所有的证据及材料，均没有南昌一建的盖章确认，也没有合法有效的授权文件确认陈取来是南昌一建委托的负责人，因此，***没有证据证明其与南昌一建存在案涉承揽合同关系，南昌一建不是合同相对方，无需向其承担付款责任。（二）南昌一建已经被一审判决认定，“南昌一建作为总包方与原告之间不存在直接合同关系。按照法律规定，其无须作为实际施工人的原告支付款项”，因此，南昌一建无需对***承担任何法律责任。本案迅达公司仅针对***、陈取来、陈成恳、陈取兵作为被上诉人提起上诉，并且本案***并未针对南昌一建提起上诉，因此，就案涉各方的法律责任承担而言，南昌一建均无需对***承担付款责任。

一审被告松山湖管委会未在法定期限内提交书面陈述意见。

二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

二审另查明，迅达公司陈述如下：陈取来、陈取兵、陈成恳、黎章球四人成立合伙体对外承接工程，四人之间没有签订书面的合伙协议，四名合伙人以黎章球的名义成立了迅达公司，利用迅达公司的公帐户对四名合伙人在外承揽的工程款进行收支；迅达公司在所有的工程事务里仅作为代收代付的法律地位，迅达公司本身并没有参与工程的承揽与结算，迅达公司代该合伙体向***支付案涉工程款；迅达公司代该合伙体向陈取来发放工资，陈取兵是合伙体的负责人，故工资表是由陈取兵复核签字的；黎银弟是受雇于合伙体，在合伙体担任会计，黎银弟没有与迅达公司签订劳动合同；迅达公司一审提交的财务资料属于合伙体的财务资料；迅达公司不清楚合伙体与南昌一建是什么关系，因为当时决策的是陈取兵。

陈取来、陈取兵、陈成恳陈述如下：不存在迅达公司主张的个人合伙关系，陈取来是迅达公司的员工，陈取兵、陈成恳是迅达公司的隐名股东，虽然现在没有证据证明，但是陈取兵、陈成恳参与到迅达公司的经营管理，在迅达公司一审提交给法院的财务会计资料中，陈取兵与黎广财是有参与到迅达公司的财务会计审批手续，因此，上述证据可以印证陈取兵、陈成恳是迅达公司的股东；同时，案涉合同的相对方不是陈取兵、陈成恳，陈取兵、陈成恳没有参与到合同中。

***陈述称：***到迅达公司处找陈取来追要工程款，后陈取来带***去找陈取兵和黎广财，当时陈取兵和黎广财在一起，陈取兵让***以后就找黎广财要工程款，黎广财是同意的，第二年黎银弟就向***支付了部分工程款，黎银弟还让***出具收据给南昌一建，其后，***就开始向黎广财催要款项，但是黎广财把其微信拉黑。

本院认为，案涉顶管工程属于松山湖路口改造工程（二期）的其中一部分，***在本案中诉请该部分工程款，故一审法院将本案定为建设工程合同纠纷，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对迅达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：迅达公司是否应向***支付案涉工程款及逾期付款利息。

虽然在案涉劳务施工合同及工程结算表中签字的主体为陈取来，但迅达公司在2014年至2016年期间向陈取来通过转账方式支付工资。而且，根据迅达公司提交的银行电子回单显示，迅达公司和案外人黎银弟均向***转账支付部分案涉工程款。迅达公司主张陈取来、陈取兵、陈成恳、黎章球四人成立合伙体，并以黎章球的名义成立了迅达公司、利用迅达公司的帐户对工程款进行收支，迅达公司代合伙体向陈取来支付工资以及向***支付案涉工程款，但对此并未提供相关证据予以证实。根据迅达公司一审提交的财务资料显示，陈取来的职位为经理、黎银弟的职位为出纳，迅达公司主张该财务资料为合伙体的财务资料、黎银弟为合伙体的工作人员，但对此亦未提供相关证据予以证实。结合以上分析，一审法院认定陈取来的行为属于职务行为、案涉合同的相对方为迅达公司，并无不当。因此，迅达公司应向***支付剩余工程款103993.5元及逾期付款利息。

综上所述，迅达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2379.87元（东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司已预交），由东莞市大岭山迅达土石方装卸服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢健如

审判员　　冯婉娥

审判员　　徐华毅

二〇二一年十二月八日

书记员　　刘文婷