天津市腾源电力工程有限公司、天津三源电力建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2020）津03民终2421号

上诉人天津市腾源电力工程有限公司（以下简称腾源电力公司）、上诉人天津三源电力建设发展有限公司（以下简称三源电力公司）因与被上诉人天津海泰博爱投资有限公司（以下简称海泰博爱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初31998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾源电力公司的委托诉讼代理人孙连永、臧雅丽，上诉人三源电力公司的委托诉讼代理人陈蕊、李志升，被上诉人海泰博爱公司的委托诉讼代理人赵海、华炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾源电力公司上诉请求：1.撤销（2018）津0116民初31998号民事判决书第二项，维持该判决第一项；2.判令三源电力公司支付腾源电力公司逾期利息78473.28元（自2015年6月20日至2018年1月31日）以及以614673.2元为基数，按照人民银行同期贷款利率标准支付至2018年2月1日至实际付款之日止的利息。3.判令海泰博爱公司对三源电力公司负担的债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任。4.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费等诉讼费由三源电力公司、海泰博爱公司承担。事实和理由：1.一审认定事实存在多项错误。一审认定三源电力公司就结算事宜向腾源电力公司发出过回复函错误，不结算的责任在三源电力公司。一审认定三源电力公司与案外人北京中瑞恒信造价咨询有限公司签订的《工程咨询框架协议书》来认定涉案工程不具备结算条件是错误的，案涉工程在完工时就已经具备了结算条件，腾源电力公司多次向三源电力公司报送结算资料，三源电力公司故意不结算，应承担相应责任；一审认定三源电力公司、海泰博爱公司完成结算以及海泰博爱公司向三源电力公司付款13684168元错误，双方未提出完整的结算资料。2.一审适用法律不当，判决三源电力公司不支付拖欠工程款利息错误;判决海泰博爱公司不承担连带给付欠付工程款义务错误。3.一审对诉讼费、保全费、鉴定费等费用的处理不符合法律规定，不具有合理性。

三源电力公司辩称，不同意腾源电力公司的上诉请求，并提出其上诉请求。 海泰博爱公司辩称，一审判决涉及到海泰博爱公司的事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回腾源电力公司全部上诉请求，维持原判。一审法院对海泰博爱公司与腾源电力公司之间的法律关系认定正确。海泰博爱公司与腾源电力公司没有合同关系，腾源电力公司起诉海泰博爱公司错误，海泰博爱公司不是腾源电力公司起诉案件适格的被告。腾源电力公司不是涉案工程的实际施工人，其无权向海泰博爱公司要求在未与三源电力公司结算支付的工程款范围内承担连带给付责任。此外，海泰博爱公司与三源电力公司的合同已经结算并支付工程款，海泰博爱公司对腾源电力公司没有任何支付义务。 三源电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审；2.一、二审诉讼费用、公章鉴定费用由腾源电力公司承担。事实和理由：1.本项目为依法必须进行招投标的项目，而案涉劳务分包合同在签订之前并未履行招投标程序，依法应属于无效合同；而后补充的招投标程序，又存在串标情形，也属于中标无效，一审判决认定合同有效，明显属于适用法律错误。2.一审判决对于涉案工程应付劳务报酬的事实认定不清，未将已被公章鉴定报告中确定的未经三源电力公司认可的施工部分金额予以扣除。3.原判存在遗漏事实的情形。应由腾源电力公司采购的部分辅材，在工程施工中均由三源电力公司购买，按照合同约定这部分金额应在劳务报酬中扣除。 腾源电力工程辩称，不同意三源电力公司的上诉请求，并提出其上诉请求。 海泰博爱公司辩称，一审判决涉及到海泰博爱公司的事实查明清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回三源电力公司全部上诉请求，维持原判。一审法院认定海泰博爱公司与三源电力公司之间的建设工程施工合同合法有效是正确的。海泰博爱公司与三源电力公司就涉案各个工程所签署的建设工程施工合同合法有效，合同不属于违法分包情况，且双方也是按照合同约定来履行的，现双方就涉诉工程已经结算。三源电力公司称招标程序中存在瑕疵，海泰博爱公司认为双方仅签署一份招标合同，并没有签署其他分包合同，也不存在与备案合同不一致情形，不影响合同效力。三源电力公司主张合同无效没有任何事实与法律依据。在本案发生前，三源电力公司从未向海泰博爱公司主张过合同无效，相反还接收海泰博爱公司给付的工程款。三源电力公司主张合同无效是为了免除自己的合同责任。

腾源电力公司向一审法院起诉请求：1.判令三源电力公司、海泰博爱公司支付腾源电力公司工程款1244886.2元，逾期利息157206.92元（自2015年6月20日至2018年1月31日）以及以1244886.2元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2018年2月1日至实际付款之日止的利息；2.判令三源电力公司、海泰博爱公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：1.2012年11月30日，海泰博爱公司作为发包人将“渤龙湖居住区二、三区项目红号站及附属工程”发包给三源电力公司，合同工期为自2012年11月30日至2013年1月30日，合同价款为15204631元，合同还对施工组织设计和工期、质量和验收、工程价款和支付、工程预付款、工程量确认、工程款支付、竣工验收和结算、违约索赔和争议等问题进行了约定（详见合同条款）。 2.2012年12月3日，腾源电力公司与三源电力公司在天津市南开区××道××号签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定三源电力公司将位于天津滨海高新区××区项目红号站及附属工程”分包给腾源电力公司施工，开始工作日期为2012年12月4日，结束工作日期为2013年1月20日。合同约定劳务报酬为固定劳务报酬（含管理费）共计7806832元，除符合合同17.6规定的情况外，均为一次性包死价，不再调整。合同还对双方的权利义务、工时及工程量的确认、劳务报酬的中间支付、施工机具、周转材料供应、施工变更施工验收、施工配合、劳务报酬最终支付、违约责任、索赔、争议、合同解除、合同终止、补充条款等进行了约定（详见合同条款）。 3.根据腾源电力公司提供的《中标通知书》显示，天津国际招标有限公司于2013年2月21日向腾源电力公司发出《中标通知书》，载明腾源电力公司中标“渤龙湖居住区二、三区项目红号站及附属工程”，中标金额为7806832元。 4.根据腾源电力公司提供的《工程量确认书》载明，“渤龙湖居住区二、三区项目红号站及附属工程”中土建站、排管、红号站配电间设备已完成。并由现场人员签字确认站内设备全部完成。 5.根据腾源电力公司提供自行编制的《渤龙湖居住区二、三区项目红号站及附属工程》预（结）算书载明，腾源电力公司申报的工程价款为8271035元。根据腾源电力公司提供的邮寄单及《关于“海泰三大战役红号站及附属工程”工程开展结算工作的函的回函》，载明腾源电力公司曾于2017年9月向三源电力公司发函，表明其已于2015年3月、2017年8月多次向三源电力公司提交结算资料，为配合结算需求再次提交结算资料。2017年9月30日，三源电力公司向腾源电力公司发出回复函，对请款函回复、工程图纸问题、结算资料问题进行了说明，并指出“通过抽查的2个工程发现存在竣工图出具不全，私自修改竣工图、洽商单签字盖章不全，完工确认单不规范等问题，所以还不具备结算条件”。 6.根据腾源电力公司提供的记账凭证、工程款发票、银行流水及双方确认，三源电力公司共向腾源电力公司支付工程款7026148.8元。 7.根据三源电力公司提供的《关于燊辉电力公司工程款纠纷诉讼案件处理方式的备忘录》显示，三源电力公司与海泰博爱公司曾与燊辉电力公司达成协议，约定燊辉电力公司为渤龙湖项目的电力设施工程进行了收尾施工，三方确认海泰公司拖欠燊辉电力公司4994436元及其他内容。 8.2017年7月20日、2018年7月20日，三源电力公司委托案外人北京中瑞恒信造价咨询有限公司提供工程造价咨询服务，并签订了两份《工程咨询框架协议书》，包含本案诉争工程的结算，该公司表示于2017年9月28日收到腾源公司报送的分包送审资料。就目前提供的结算资料，发现存在竣工图出具不全、竣工图签字盖章不全、竣工资料不全等问题，所以还不具备结算条件。 9.根据海泰博爱公司提供的《工程结算审核报告》显示，三源电力公司、海泰博爱公司于2018年8月17日办理结算，审定金额为13549784元，海泰博爱公司已向三源电力公司支付13684168元，相对于原合同金额已付至90%，相对于结算价款已付至100.99%。 10.天津津建工程造价咨询有限公司于2019年12月12日出具《鉴定意见书》一份，载明“渤龙湖居住区二、三区项目红号站及附属工程”的造价工程鉴定结果为7640822元。并认为：一、根据合同文本第9页中17.2约定“本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均为一次性包死不再调整”，我司根据各方提供的资料进行计算对比分析，认为在合同执行过程中除合同约定调整的情形外，其余均不作调整，因此对于原合同总价金额的7806832元予以确认。当发生合同17.6规定的情况时，我司按合同约定做增减鉴定。二、《工程洽商单》部分，《工程洽商单》共计5份，每份经过设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签字确认并加盖公章，虽被告方质疑公章真伪，我司对经过一审法院质证的资料的真伪性不做判定，根据相关法律法规及行业标准认定此5份工程洽商单事实情况，签字手续齐全，并根据合同条款17.6及21条等条款约定及行业相关标准进行造价鉴定。经鉴定确认金额：-166010元。三、腾源电力公司后期提交的部分主材购买货物的增值税发票，我司根据合同中补充条款第13条，“分包人在购置主要材料时应经承包人认可方可购置”，因提供依据无承包人认可的证据资料，我司对此部分造价不予确认。四、海泰博爱公司后期提交的《海泰6案件现场勘验意见及鉴定初稿质证意见》中提出的质证结论“具体的工程量以我司与三源公司签署的《结算审核报告》为准”，我司鉴定依据是法院委托书和送检证据资料，仅负责对委托鉴定范围及事项作出鉴定意见，天津海泰博爱投资有限公司与天津三源电力建设发展有限公司签署的合同及结算审核报告等资料不属于本次鉴定范围内，我司除委托书鉴定范围及事项外不考虑与其他非合同相对人方面的关联。另外，腾源电力公司预付鉴定费72406元。 11.天津市天鼎物证司法鉴定所于2019年12月25日向一审法院出具鉴定意见书，鉴定意见为“检材一至三印文与样本一至三均不是同一印章盖印形。”被告三源电力公司预付鉴定费用144180元（含31998、31999、92001、32002、32003、32004六个案件）。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。腾源电力公司与三源电力公司虽然在签订合同及招投标程序中存在瑕疵，但双方并未签订其他分包合同，亦未存在与备案合同不一致的情形，双方依照签订的合同实际履行，该合同系双方真实意思表示，应为合法有效，双方应依该合同履行各自的权利义务。 对于涉案工程总造价的确认问题。双方所签订的合同中虽对于合同价款进行约定，但双方当事人对于该合同价款是否存在增项及工程完工等问题存在争议，且均无法进一步提供证据佐证己方所主张的事实。鉴于此，一审法院根据腾源电力公司申请，委托天津津建造价咨询公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为7640822元。一审法院认为，该鉴定意见客观中立，与双方签订的合同约定基本一致，且与证据能够相互吻合，三源电力公司主张燊辉电力公司存在交叉施工，但未提供充分证据，且难以区分，不予采信。 三源电力公司主张工程洽商单上的印章并非其印章，此主张虽经鉴定意见书确认，但结合工程洽商单上其他监理、设计、施工单位的确认情况、鉴定单位的鉴定意见，并考虑腾源电力公司已将工程交付三源电力公司使用，三源电力公司亦将该工程与海泰公司结算的事实，若认定三源电力公司不支付该部分款项将有失公平，但对三源电力公司的印章问题，腾源电力公司未能作出合理解释，对于三源电力公司权益问题，一审法院将在利息部分予以考虑，一审法院对经鉴定单位确认的工程造价不作调整。综上，双方当事人对于该鉴定报告所持其他异议，因均未提供进一步证据足以推翻鉴定单位所出具的鉴定报告，故对该份鉴定报告予以采信。 因涉案工程已完工并交付使用，三方对此均无异议，虽然未办理竣工验收手续，但已具备结算条件，故三源电力公司以涉案工程尚未到达竣工验收合格标准为由抗辩拒绝向腾源电力公司支付工程款，依据不足，不予支持。三源电力公司主张其与腾源电力公司的合同中约定需按照海泰博爱公司的付款进度向腾源电力公司支付，虽然合同中有上述约定，但因双方针对工程结算及付款争议较大，已无法按照正常的合同约定继续履行合同义务，且双方诉讼多年，加之三源电力公司、海泰博爱公司之间已经结算完毕，基于上述事实，应认定腾源电力公司要求三源电力公司付款的条件已成就，一审法院对三源电力公司该抗辩意见不予采信。 综上所述，涉案工程总造价为7640822元，减除已付工程款7026148.8元，对于尚欠工程款614673.2元，三源电力公司应予给付。 关于涉案利息问题，因双方对应付款时间未能达成一致意见，且三源电力公司并非恶意不支付工程款，结合腾源电力公司提供的工程洽商单加盖的印章与三源电力公司的印章不符等情况，为平衡双方利益，在考虑各自过错的情况下，一审法院判令三源电力公司在一审判决生效前不支付利息。 腾源电力公司主张被告海泰博爱公司共同承担付款责任，因双方并无合同关系，且腾源电力公司并非实际施工人，故对腾源电力公司的该项诉讼请求难以支持。 关于工程造价鉴定费用的承担，因腾源电力公司与三源电力公司对于双方未办理结算均存在一定的过错，故该笔鉴定费用由双方各承担一半。关于公章鉴定费用的承担，虽然最终结果与三源电力公司主张一致，但一审法院结合其他证据，并未采信其证明目的，故该笔鉴定费用由双方各承担一半。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，天津三源电力建设发展有限公司给付天津市腾源电力工程有限公司工程款614673.2元；二、驳回天津市腾源电力工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18162元，由腾源电力公司负担8216元（已交纳），由三源电力公司负担9946元（腾源电力公司已交纳，三源电力公司于本判决生效后十日内给付腾源电力公司）；造价评估鉴定费72406元，由腾源电力公司负担36203元（已支付），由三源电力公司支付36203元（腾源电力公司已垫付，三源电力公司于本判决生效后十日内给付腾源电力公司）；公章鉴定费144180元（含31998、31999、92001、32002、32003、32004六个案件），由腾源电力公司负担72090元（三源电力公司已垫付，腾源电力公司于本判决生效后十日内给付三源电力公司），由三源电力公司自行负担72090元（已支付）。保全费5000元，由腾源电力公司自行负担。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点为：1.腾源电力公司与三源电力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力问题；2.三源电力公司是否应当向腾源电力公司支付欠付工程款及工程款数额的认定；3.三源电力公司是否应当向腾源电力公司支付逾期付款的利息；4.海泰博爱公司是否在欠付工程款范围内承担连带给付责任；5.一审对相关诉讼费用的负担是否合理。 关于腾源电力公司与三源电力公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。案涉工程为国有资金投资的工程，工程发包必须履行招投标手续。但就本案而言，履行该投标手续的相对方应为发包方海泰博爱公司与承包人三源电力公司之间，至于腾源电力公司与三源电力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方就案涉工程劳务部分进行的再分包，并不属于需要法律法规要求的强制履行招投标手续的合同，且合同内容不违反法律及行政法规强制性规定，应为有效合同。 关于三源电力公司是否应当向腾源电力公司支付欠付工程款及工程款数额的认定问题。腾源电力公司与三源电力公司在合同中对总价款已有约定，但双方对工程是否存在增项及是否完工存在争议。对工程变更情况，腾源电力公司提供了系列工程洽商单予以证明，工程洽商单上三源电力公司的盖章虽经鉴定与其使用的印章并非同一印章，但结合该工程洽商单上其他监理、设计、施工单位的盖章、签字确认情况，并结合腾源电力公司已将工程交付三源电力公司使用的事实，对于工程洽商单体现的工程变更情况应予认定。一审委托对涉案工程的造价鉴定，该鉴定意见应作为认定本案工程款的依据。三源电力公司主张垫付辅材相关款项应从工程款中予以扣除，其虽在一审中提交了相关采购合同、付款凭证等证据，二审中再次提供相关采购凭证，但这些票证并不能充分证明该辅材是直接用于案涉工程或是由腾源电力公司接收，缺乏与案涉工程的关联性，且腾源公司不认可，故对三源电力公司该主张本院不予支持。一审认定的三源电力公司应付工程款数额，本院予以维持。 关于三源电力公司是否应当向腾源电力公司支付逾期付款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述司法解释规定，一审法院以双方对洽商单上的公章问题存在过错、为平衡双方利益为由，作为不支持逾期付款利息的因素，缺乏事实和法律依据，应予纠正并相应改判。现各方当事人均认可案涉工程已经实际交付，但对交付时间各方均未举出充分证据予以证明。而腾源电力公司主张的通电时间的证据并不确实充分，三源电力公司及海泰博爱公司均不予认可，故对逾期付款利息起算时间，本院认定为腾源电力公司起诉之日。利息计算标准问题，因案涉工程已经实际使用且并未结算，故工程款利息应从实际交付使用之日起算。但是三方均不能确认相对一致的交付时间，故本案应自2018年10月10日起诉之日开始计算利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因此三源电力公司应以1199760.49元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院以双方对洽商单上的公章问题存在过错、为平衡双方利益为由，作为不支持逾期付款利息的情节，缺乏事实和法律依据，应予纠正。 关于海泰博爱公司是否应在欠付工程款范围内承担连带给付责任问题。因腾源电力公司与三源电力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于合法有效合同，腾源电力公司并不具有法律意义上的实际施工人身份，其要求案涉工程的发包人海泰博爱公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审对相关诉讼费用的负担是否合理问题。一审法院就鉴定费负担问题，充分考虑了本案实际情况和各方责任，处理合理，较为公平，本院予以维持。有关诉讼费负担问题，由本院依法认定。 综上所述，天津市腾源电力工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；天津三源电力建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。三源电力公司提交证据：证据一：1.记账凭证（合同成本）；2.天津增值税专用发票。证据二：1.记账凭证（应付款）；2.网上银行电子回单。三源电力公司欲证明其已经实际履行《（输变电工程辅料）采购合同》。腾源电力公司对此质证意见：不认可垫付材料费用，以鉴定报告确认的费用为准，而且均是劳务费、设备费用、机械费用等人工费。 本院对此认证意见是：三源电力公司提供的上述证据不能充分证明合同所涉辅材直接用于案涉工程或是由腾源电力公司接收，缺乏与案涉工程的关联性，且腾源公司不认可，故对上述证据不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

一、维持天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初31998号民事判决第一项； 二、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初31998号民事判决第二项； 三、上诉人天津三源电力建设发展有限公司给付上诉人天津市腾源电力工程有限公司逾期利息（以614673.2元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人天津三源电力建设发展有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人天津市腾源电力工程有限公司的其他上诉请求及其他原审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18162元，由腾源电力公司负担8173元，由三源电力公司负担9989元；造价评估鉴定费72406元，由腾源电力公司负担36203元，由三源电力公司支付36203元；公章鉴定费144180元（含31998、31999、92001、32002、32003、32004六个案件），由腾源电力公司负担72090元，由三源电力公司负担72090元。保全费5000元，由腾源电力公司负担。二审案件受理费11708元，由上诉人天津市腾源电力工程有限公司负担880元，由上诉人天津三源电力建设发展有限公司负担10828元。 本判决为终审判决。

审判长　　丁津翠 审判员　　郭小峦 审判员　　何日升

法官助理刘德跃 书记员梁略