某某、贵州省建设工程总公司二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终105号

上诉人（原审原告、案外人）：**，男，汉族，1963年1月19日出生，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：张泽勇，广东正觉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽，广东正觉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：贵州省建设工程总公司，住所地贵州省贵阳市南明区红岩村中天世纪新城半山居商业及管理用房1层1号。

法定代表人：陈珊元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖光明，男，汉族，1986年12月14日出生，住贵州省安顺市平坝区。该公司职工。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1965年8月4日出生，住贵州省黔西县。

上诉人**因与被上诉人贵州省建设工程总公司、***案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11729号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认为上诉人主张的工程劳务费金额未经法院生效判决书或者仲裁机构裁决书予以确认，属于事实认定错误。2009年被上诉人贵州省建设工程总公司第三建筑分公司与贵州英发公司签订了《建设工程施工合同》，2010年上诉人**与被上诉人贵州省建设工程总公司签订《承包协议》，约定将上述工程全部交由上诉人**施工。在建设工程施工过程中，上诉人以贵州省建设工程总公司的名义将Ａ1栋的劳务工程部分分包给被上诉人***，后因工程劳务费发生纠纷，贵州省建设工程总公司在南明区生，请求返还工程劳务费711700元，2018年12月29日南明区人民法院作出（2018）黔0102民初7811号民事判决书，判决***返还贵州省建设工程总公司不当得利款711700元。法院宣判后，***不服便向贵阳市中级人民法院提起上诉，2019年8月15日，贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01民终2434号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。故***应退还贵州省建设工程总公司的工程劳务费金额经过法院判决认定为711700元；2.一审判决认为上诉人主张涉案工程劳务费归其所有，提供的证据不足并不予支持，属于事实认定错误。上诉人**对涉案工程劳务费享有所有权，有被上诉人贵州省建设工程总公司出具的书面证明、贵州五华建材有限公司支付给贵阳富兴房地产公司200万元保证金的银行进账单、贵阳富兴房地产公司出具的收款收据、贵阳市南明区建设局出具的施工许可证及缴费89万元的收据、南明区劳动保障监察大队出具的民工保证金证明书、上诉人**与被上诉人贵州省建设工程公司签订的《承包协议》等证据证明**名为承包人，实为挂靠人，两方为独立的法律主体，挂靠人**全程出资该工程的建设，负责民工的保障金缴纳，对建设工程收益享有所有权，自己承担建设工程亏损风险，对于涉案多给付的工程劳务费享有所有权是理所当然的；3.一审判决认为上诉人**与贵州省建设工程总公司的工程款没有结算，不支持上诉人的诉讼请求不能成立。因为本案争议的711700元劳务费不是英发房开公司和贵州省建设工程总公司的结算，而是上诉人**向下面分包的班组***劳务费的结算，上诉人**与贵州省建设工程总公司的工程款是否结算不影响**在本案中主张权利。综上，请求依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。

贵州省建设工程总公司辩称：对上诉人的上诉请求无意见，同意其上诉请求。

***辩称：我没有意见，同意上诉人的上诉请求，钱应该还给上诉人。

**向一审法院起诉请求：1.判令停止对第三人应向被告支付的案款711700元的执行；2.判决确认第三人***退还被告的工程劳务费711700元为原告所有；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年6月28日，贵州省建设工程总公司在该公司原第三建筑分公司与贵阳富兴房地产开发有限公司于2008年4月20日签订的《建设工程施工合同》的基础上，将发包人贵阳富兴房地产开发有限公司变更为贵州英发房地产开发有限公司后，又以贵州省建设工程总公司的名义重新签订了《建设工程施工合同》，约定贵州省建设工程总公司向贵州英发房地产开发有限公司承包位于贵阳市地块的商住楼工程。2010年1月19日，原告**与被告贵州省建设工程总公司签订《承包协议》，约定被告贵州省建设工程总公司将其向贵州英发房地产开发有限公司承包的上述工程全部包给原告施工，并由原告向该公司支付固定管理费400000元。2010年8月1日，案外人贵州洪新劳务有限公司又与被告贵州省建设工程总公司下属的第三建筑分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述Ａ地块项目中的Ａ2、Ａ3栋的劳务部分工程分包给贵州洪新劳务有限公司施工。此外，被告贵州省建设工程总公司还将上述Ａ地块项目中的Ａ1栋的劳务部分工程分包给第三人***施工。施工过程中，原告**曾以其名义向贵阳市南明区劳动保障监察大队缴纳了务工人员的工人保证金400000元。涉案建设工程已于2016年12月竣工并通过了有关部门的验收。2018年6月，贵州省建设工程总公司曾向一审法院起诉第三人***，请求第三人***返还其向贵州省建设工程总公司收取的Ａ2、Ａ3工程劳务费711700元，该案是由原告**作为贵州省建设工程总公司的代理人之一参加诉讼。同年12月29日，一审法院作出（2018）黔0102民初7811号民事判决书，判决第三人***返还贵州省建设工程总公司不当得利款711700元。宣判后第三人不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，该案的二审也是由原告**作为贵州省建设工程总公司的代理人之一参加诉讼。2019年8月15日，贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01民终2434号民事判决书，判决驳回第***的上诉，维持原判。判决生效后，贵州省建设工程总公司向一审法院申请强制执行。在该案执行过程中，**向一审法院提出执行异议，认为其对贵州省建设工程总公司享有的债权，因贵州省建设工程总公司尚有其他债务，造成执行受阻，故向一审法院申请停止对本案涉及的711700元案款的执行。一审法院经审查后于2020年7月21日作出（2020）黔0102执异75号执行裁定书，裁定驳回了**的异议。原告**不服，遂提起本案诉讼。

一审另查明，原告**与被告贵州省建设工程总公司至今未对涉案建设工程的工程款进行结算。

一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点为原告对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的权利。虽然根据原告提供的《承包协议》等证据，可以认定涉案建设工程系原告挂靠被告施工的，但双方至今未对涉案建设工程的工程款进行结算，原告主张的工程款金额，并未经过法院生效判决书或者仲裁机构裁决书予以确认。原告主张涉案执行款归其所有，并请求停止对涉案执行款执行的诉请。因其提供的证据不足，故不予支持。诉讼中，第三人***经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告**对本案的全部诉讼请求。诉讼费5459元，由原告**承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人**向本院提交了贵阳市南明区建筑施工管理站出具的《证明》，拟证明**是案涉工程项目的实际施工人并缴纳了安全保证金。被上诉人贵州省建设工程总公司、***对该证据均无异议。

被上诉人贵州省建设工程总公司、***未提交新证据。

本院二审查明事实与一审一致，故对一审认定事实予以确认。

本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”之规定，从合同的相对性及生效判决结果来看，案涉《建设工程施工劳务分包合同》的签订主体是贵州省建设工程总公司及***，上诉人**并非该合同的签订主体，且贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初7811号民事判决书亦判决***在指定期限内返还贵州省建设工程总公司不当得利款711700元，故贵州省建设工程总公司依法申请执行前述生效判决确认的款项，符合法律规定。上诉人**对前述生效判决确认的债权并不享有相应权利，故其诉请不得执行前述不当得利款711700元并确认该款项归其所有于法无据。至于**与贵州省建设工程总公司基于双方签订的《承包协议》所产生的权利义务关系，其应依法另行主张。

综上所述，上诉人**并非案涉执行标的权利人，其对该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。故其所提上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5459元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余长智

审判员　　王　晨

审判员　　刘　华

二〇二一年四月七日

法官助理黄艳

书记员陈玉娇