无锡市京房建筑安装工程有限公司与徐州昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0321民初7455号

原告：无锡市京房建筑安装工程有限公司，住所地江苏省无锡市南长区新民路**。

法定代表人：张晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔吉海，江苏金汉都律师事务所律师。

被告：徐州昌隆房地产开发有限公司，，住所地江苏省徐州市中山北路**

法定代表人：刘天宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋昌胜，江苏金华星律师事务所律师。

原告无锡市京房建筑安装工程有限公司（以下简称京房公司）与被告徐州昌隆房地产开发有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告京房公司的委托诉讼代理人乔吉海、被告昌隆公司的委托诉讼代理人蒋昌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告京房公司诉称：2006年11月25日，被告与丰县房产工程处签订《建设工程施工合同》，约定昌隆公司将丰县工农路A地块及B、C地块土建、水电、附属工程等发包给丰县房产工程处承包施工。2006年10月8日，丰县房产工程处与原告签订《工程承包合同》，将该工程项目转包给原告施工。合同签订后，原告依约对《建设工程合同》项下的工程进行施工，该工程于2008年通过综合验收并交付被告。因被告拖欠工程款未予结算，实际施工人孟宪亚（425万）、张杰（419591.6元）、胡清利（423289.97元）分别以京房公司及丰县房产工程处为被告提起诉讼，徐州市中级人民法院分别作出（2009）徐民三初字第0138号、第0139号、第0140号民事判决。判决生效后，孟宪亚、张杰、胡清利申请强制执行，执行过程中，原告共计实际支付施工人工程款5092881.57元（其中孟宪亚425万元、张杰4119591.6元、胡清利423289.97元）上述判决于2019年3月15日执行终结，被告收取原告缴纳的工程保证金654000元未予返还。请求法院依法判决：1、被告支付工程款5092881.57元；2、判令被告返还原告工程保证金654000元；3、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。

被告昌隆公司辩称：本案原告京房公司和丰县房产工程处在2013年作为原告起诉了被告，要求支付涉案工程所有楼号的工程款，在徐州市中级人民法院通过开庭后因审计需要，于2013年11月7日，原告京房公司及丰县房产工程处和被告昌隆公司签订了备忘录，因双方对账尚未结束，在对账结束后另行起诉。通过被告核算，该项目被告已不欠原告京房公司及丰县房产工程处工程款，款项已经超付。在未经查明被告是否尚欠原告京房公司工程款的情况下，原告京房公司无权要求被告承担给付责任。

经审理查明：2006年9月19日，昌隆公司作为建设单位与京房公司作为承包单位签订一份《丰县工农北路项目工程施工承包方式》。协议主要内容为：“。三、中标工程不得转包或从事形式向外发包;四、承包内容：A区A1#-A10#、B区B2#-B8#号楼的建筑工程》。”。2006年10月8日,丰县房产工程处作为甲方,京房公司作为乙方签订一份《工程承包合同》，主要内容：“。6、因乙方工程质量事故、安全事故、行政责任事故、工期延误等造成的经济损失均由乙方自负；7、因乙方管理不善造成工程亏损所拖欠的人工工资、材料费、有关单位的税费等各种费用均由乙方承担，甲方不承担任何经济连带责任。8、对建设方拖欠的工程款，甲乙双方互相配合共同催要，甲方不承担工程款拖欠的偿还责任。”。2006年11月25日，昌隆公司作为发包人与丰县房产工程处作为承包人就丰县工农北路凤城花园工程一标段A地块和B、C地块土建、水电附属工程分别签订《建设工程施工合同》两份。2006年11月16日，丰县房产工程处、京房公司作为发包方（甲方）与孟宪亚作为承包方（乙方）签订《丰县凤城花园工程承包合同》，主要内容：甲方将丰县凤城花园工程B3号楼B4号楼纯土建工程委托乙方施工。2007年5月13日，京房公司作为（甲方）又与孟宪亚（乙方）签订协议一份，主要内容：甲方将凤城花园A5号楼施工至-2.25米后移交给乙方施工，乙方对-2.25米以下工作内容及工程资料不负任何责任。上述协议签订后，孟宪亚对合同项下的丰县凤城工程B3号楼B4号楼进行了施工。2007年7月20日，丰县房产工程处、京房公司作为发包方（甲方）与张杰作为承包方（乙方）签订一份《丰县凤城花园工程承包合同》。主要内容为：甲方将丰县凤城花园工程B6#楼纯土建工程委托乙方施工。2006年10月28日，京房公司作为发包方（甲方）与胡清利（以江苏中厦建设集团有限公司徐州分公司名义，但该公司没有盖章）作为承包方（乙方）签订一份《丰县凤城花园工程承包协议》，主要内容：甲方将丰县凤城花园工程A7#、A8#、A10#楼土建水电委托乙方施工，乙方愿意承揽该工程，不得转包。2013年11月7日，昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处在徐州市中级人民法院达成《备忘录》。主要内容：“一、因原告无锡市京房建筑安装工程有限公司、丰县房产工程处与被告徐州昌隆房地产开发有限公司双方对账尚未结束，待对账结束后决定是否再行诉讼，现原告申请撤诉”。昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处至今就整个丰县凤城花园项目没有经过最终结算。对于涉案保证金654000元，京房公司与昌隆公司于2009年10月20日经江苏省徐州市中级人民法院（2008）徐民一初字第100号民事调解书自愿达成如下协议：“。五、本次诉讼中未处理的保证金余款654000元，原被告双方同意本次诉讼暂不处理，待确定丰县凤城花园B3、B4、B6号楼是否存在逾期交付、逾期竣工验收情形，明确逾期交付、逾期竣工验收的责任，明确原告是否应支付业主上房过渡费及超期过渡费、原告是否承担违约金，A6号楼是否存在超付工程款等争议的责任后一并处理。”。2011年9月20日，徐州市中级人民法院作出（2009）徐民三初字第0138号民事判决书，判决内容：“一、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告孟宪亚工程款2911972元，两被告互负连带给付责任。二、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告孟宪亚工程款利息（以2766373.4元为基数从2008年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止），两被告互负连带给付责任。三、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内返还原告孟宪亚工程保证金40000元，两被告互负连带给付责任。四、被告徐州昌隆房地产开发有限公司对上述判决第一项、第二项给付内容在其欠付被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处总工程款范围内承担连带责任。五、驳回原告孟宪亚的其他诉讼请求。2011年9月20日，徐州市中级人民法院作出（2009）徐民三初字第0139号民事判决书，判决内容：“一、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告张杰工程款487497.6元，两被告互负连带给付责任。二、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告张杰工程款利息（以463122.72元为基数从2008年6月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止），两被告互负连带给付责任。三、被告徐州昌隆房地产开发有限公司对上述判决第一项、第二项给付内容在其欠付被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处总工程款范围内承担连带责任。四、驳回原告张杰的其他诉讼请求。2011年9月20日，徐州市中级人民法院作出（2009）徐民三初字第0140号民事判决书，判决内容：“一、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告胡清利工程款631333.97元，两被告互负连带给付责任。二、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告胡清利工程款利息（以644052.04元为基数从2008年6月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止），两被告互负连带给付责任。三、被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内返还原告胡清利工程保证金20000元，两被告互负连带给付责任。四、被告徐州昌隆房地产开发有限公司对上述判决第一项、第二项给付内容在其欠付被告无锡市京房建筑安装工程有限公司、被告丰县房产工程处总工程款范围内承担连带责任。五、驳回原告胡清利的其他诉讼请求。2018年3月29日，徐州市泉山区人民法院出具结案通知书，强制执行到位850000元，（2009）徐民二初字第138号民事判决书已全部执行完毕，现已结案。2019年3月15日，徐州市中级人民法院出具（2009）徐民三初字第0139号的结案通知书，本案总标的619591.6元，该案执行完毕，予以结案。2019年3月15日，徐州市中级人民法院出具（2009）徐民三初字第0140号的结案通知书，本案总标的823289.97元，该案执行完毕，予以结案。

以上事实，有原告提供徐州市中级人民法院（2009）徐民二初字第0138号、0139号、0140号民事判决书、徐州市中级人民法院（2008）徐民一初字第100号民事调解书、徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311执1519号结案通知书、徐州市中级人民法院（2013）徐执字第375、379号结案通知书、被告提供2013年11月7日双方在徐州市中级人民法院签订的备忘录1份、2013年11月7日，原告及丰县房产工程处向徐州市中级人民出具的撤诉申请书、徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第7号民事裁定书及原被告庭审陈述证实，本院予以确认。

本案争议焦点：1、昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处是否就整个丰县凤城花园项目经过最终结算；昌隆公司是否欠京房公司、丰县房产工程处的工程款，数额是多少。3、涉案保证金654000元是否应由昌隆公司偿还。

本院认为，昌隆公司与丰县房产工程处、京房公司签订的《丰县工农北路项目工程施工承包方式》及《建设工程施工合同》，将丰县凤城花园工程A块、B块土建、水电附属工程发包给被告丰县房产工程处、京房公司施工。2013年11月7日，昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处在徐州市中级人民法院达成《备忘录》,主要内容为昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处就整个丰县凤城花园项目经过对账结束后决定是否再行诉讼,但昌隆公司与京房公司和丰县房产工程处就整个丰县凤城花园项目至今没经过最终结算,昌隆公司是否欠京房公司、丰县房产工程处的工程款，数额是多少不明确。根据徐州市中级人民法院（2008）徐民一初字第100号民事调解书的约定：丰县凤城花园B3、B4、B6号楼是否存在逾期交付、逾期竣工验收情形，明确逾期交付、逾期竣工验收的责任，原告京房公司是否应支付业主上房过渡费及超期过渡费、原告京房公司是否承担违约金，A6号楼是否存在超付工程款等争议的责任后一并处理。至今原被告均没有按约定履行完毕。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此,原告无锡市京房建筑安装工程有限公司主张被告徐州昌隆房地产开发有限公司应支付工程款5092881.57元及返还工程保证金654000元的诉讼请求,事实不清、证据不足,本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告无锡市京房建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取52028元、保全费5000元、公告费520元计57548元（原告已预交），由原告无锡市京房建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　赵志勇

人民陪审员　　孙素贞

人民陪审员　　王　伟

二〇二〇年十月十五日

法官　助理　　张　玲

书　记　员　　丁　娜