上海维固工程实业有限公司、无锡市京房建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终839号

上诉人（原审被告）：上海维固工程实业有限公司，统一社会信用代码91310112729409089，住所地上海巿浦东新区上丰路977号涛飞国际B座7030室。

法定代表人：张金珠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶培林，河南颂邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡市京房建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913202001428789782，住所地江苏省无锡市新民路87号。

法定代表人：张晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨晓昕，江苏天蝶律师事务所律师。

上诉人上海维固工程实业有限公司（以下简称维固公司）因与被上诉人无锡市京房建筑安装工程有限公司（以下简称京房公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初6018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

维固公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审程序违法，一审第一次开庭(质证)仅由书记员组织，主审法官并未参与。第二次开庭（质证）时案件尚处于中止状态，一审法院也未提前三日通知，侵害了其公司合法权益。2.一审法院认定本案分包合同无效没有依据。3.一审认定京房公司主张工程款没有超出时效，而其公司主张违约金则超过了时效，显然标准不一，法院认定其违约金请求超过诉讼时间没有依据，在京房公司提交结算材料时，其公司可以扣减违约金。4.本案依（2020）苏0211民初3285号民事判决作为依据，属于适用法律错误，因为本案裁判时，该案尚未生效。

京房公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

维固公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令京房公司返还已支付款项518507元；2.判令京房公司支付违约金961857.31元。

一审法院经审理查明：2015年9月15日，维固公司与无锡市滨湖区河埒街道办事处（以下简称河埒街道办）签订建设工程施工合同，约定河埒街道办将无锡市月秀花园8-10号、15-17号楼加固项目发包给维固公司承包施工，工程内容为图纸范围内的加固、修复、防水等工作，工期120天，于合同签订后15日开工；预估总价款4723086.23元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程分包或转包，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。

2015年11月13日，维固公司与京房公司签订分包合同，工程名称：无锡月秀花园修复加固工程—修缮，承包内容：《报价清单》中规定的京房公司的全部工作内容，包人工、材料、机械和设备等；开工日期2015年11月17日、竣工日期2016年1月17日，工期和进度以甲方与维固公司的施工安排为准；暂估总价895071.56元，合同总价按照审计部门审计确定的实际工程量结算，审计单价最终以业主单位指定的审计部门确定的单价为准，维固公司收取结算总价8%的总包管理费，直接在结算总价中扣除，变更增加的款项在结算完成之后一并支付；京房公司如有高估冒算的，应直接以维固公司核准的结果为准，京房公司对核准结果有异议的，可委托维固公司认可的第三方进行审计，审计费用由双方按责任比例承担，审计核减率不得超过3%，如果核减率超过3%的，除扣除核减部分外，还将按超过部分的20%金额作为对京房公司的罚款，并直接从劳务结算价款中扣除；京房公司未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟1天，应按合同总价或合同暂定总价的3‰向维固公司支付违约金，14.2京房公司未能按合同约定节点工期如期完成合同约定区段完工移交的，每延迟1天，京房公司应按合同总价或合同暂定总价的1‰向维固公司支付违约金，京房公司此项违约金的支付，不免除其应依照通用条款14.1款向维固公司支付的工期延误违约金。

维固公司已向京房公司支付工程款518507元，京房公司已开具518507元发票给维固公司。案涉无锡月秀花园修复加固工程于2016年9月22日竣工，2017年3月24日竣工验收合格。维固公司称，之前其公司多次要求京房公司提交结算资料，京房公司没有提交，因违约金要在京房公司提交结算资料时扣减，所以其公司没有提出违约金主张。对此，维固公司提供其公司于2020年9月7日出具的工作联系函，该函于9月11日发送给京房公司，维固公司在该函中写明：因京房公司未提交完整的结算文件等资料，给结算工作造成被动，无法进行结算，占用了其公司极高的资金成本；为避免更大损失，京房公司于2020年9月14日之前提交结算文件等资料，如不能提交其公司将自行结算，并提出索赔，根据合同约定京房公司逾期竣工违约金为668618.46元和222872.82元。京房公司表示在本案起诉前维固公司从未向其公司主张过违约金，维固公司在本案中主张违约金，目的是对其公司主张工程款进行变相的赖账，其公司不同意支付违约金；工作联系函是维固公司单方意见，其公司不认可。

京房公司提供工程变更申请表、工程联系单和33张修缮工程签证单（修缮内容涉及案涉8-10号、15-17号楼），用以证明案涉工程在原合同约定的基础上存在变更增加项目的事实，特别在工作联系单上可以看出，即使在2016年8月15日维固公司还向河埒街道办申请增加修缮工程，该申请的时间距离竣工验收的时间也仅仅一个月左右，因此京房公司不存在延期的事实；京房公司又补充提交9张加固工程签证单（最后一份日期为2016年8月26日），用以证明在其公司进行修缮施工期间，维固公司的加固工程尚在进行，导致其公司的修缮工程向后顺延，应由维固公司承担责任。维固公司表示加固工程签证单仅能证明其公司的工期需要顺延，并且加固与修缮并非在同一工作面，工序并无先后，所以该签证单不能用于证明京房公司的工期没有延误。

另查明：京房公司于2020年6月12日向法院起诉维固公司以及第三人河埒街道办,要求维固公司支付剩余工程款以及相应利息损失，在该案审理中，京房公司施工的修缮工程造价经鉴定为1501287.74元，该案经审理法院作出（2020）苏0211民初3285号民事判决，认定分包合同无效，京房公司施工的工程款金额为1501287.74元，扣除管理费和已付款，维固公司还应向京房公司支付工程款862677.72元，并承担该款的利息损失。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《分包合同》、竣工验收记录表、发票、工作联系函、工程变更申请表、工程联系单、签证单、修缮工程造价鉴定报告、（2020）苏0211民初3285号民事判决书以及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。

一审争议焦点为：一、京房公司是否应返还维固公司工程款；二、维固公司对违约金提出的主张是否超过诉讼时效，如未超过，京房公司是否应承担逾期竣工和超报工程款的违约责任。

一审法院认为：案涉房屋的修缮工程由维固公司承包后，以分包的名义全部交由京房公司施工，应认定维固公司与京房公司是转包合同关系，故京房公司与维固公司签订的分包合同违反法律强制性规定而无效。

关于争议焦点一，法院已在（2020）苏0211民初3285号案件中认定，维固公司还应向京房公司支付剩余工程款862677.72元，以及该款利息损失，因此维固公司要求京房公司返还已付工程款的诉请缺乏事实依据，不予支持。

关于争议焦点二，分包合同中约定竣工日期为2016年1月17日，而案涉工程于2016年9月22日竣工，如果京房公司施工的修缮工程存在逾期竣工的问题，维固公司在竣工时应当知晓，而维固公司仅提供2020年9月11日发送给京房公司的工程联系函，表明其公司主张过违约金，即使从竣工之后的验收时间2017年3月24日起算，维固公司主张违约金的时间也已超过三年；维固公司虽表示违约金是在京房公司提交结算资料时扣减，但维固公司并无证据证明对此有约定。因此根据现有证据，维固公司提出的逾期竣工违约金诉请超过了三年诉讼时效期间。即便维没有超过诉讼时效，但根据京房公司提供的工程变更申请表、工程联系单以及修缮和加固工程签证单的内容和时间来看，修缮工程在原合同约定的基础上还有变更增加的项目，直至2016年8月15日维固公司还向河埒街道办申请增加修缮工程；并且维固公司承包的加固工程，到2016年8月26日还在施工。因此，维固公司所举证据不足以证明案涉工程延期竣工是京房公司施工的修缮工程所致，也不能证明京房公司对于延期竣工存在过错，故维固公司要求京房公司承担逾期竣工违约责任的诉请不能成立。

关于京房公司是否超报工程款以及责任问题，京房公司实际施工的工程款金额，在（2020）苏0211民初3285号案件中通过鉴定予以认定，而维固公司所称京房公司的工程款为82万元并无证据证明，并且案涉分包合同系无效合同，所以维固公司认为京房公司超报工程款，应当按照分包合同约定进行罚款的意见，缺乏事实依据，不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回维固公司的诉讼请求。一审案件受理费14790元，财产保全费5000元，共计19790元，由维固公司负担。

二审期间，本院另查明：

1.（2020）苏0211民初3285号民事判决作出后，维固公司不服，向本院提起上诉，本院于2022年1月6日作出（2021）苏02民终6898号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2.本案一审中，法官助理主持了第一次证据交换，后在合议庭开庭中，各方表示辩论意见同庭审意见一致，并未对审理程序提出异议。

3.对于一审查明的其他事实，本院予以确认。

以上事实有（2021）苏02民终6898号民事判决及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为：

一、关于程序问题。一审证据交换由法官助理主持并无不当，在审理过程中，当事人对于审理程序并未提出异议，合议庭开庭审理也未剥夺当事人辩论权。故维固公司对于一审审理程序提出的异议，本院不予采纳。

二、关于工程款金额。（2021）苏02民终6898号民事判决认定维固公司还需支付京房公司工程款862677.72元及利息，该公司在本案中提出的判令京房公司返还工程款的请求与生效判决相矛盾，本院不予支持。维固公司基于京房公司超报工程款提出的违约金请求，亦不成立。

三、关于违约金问题。一方面，京房公司一审提供的工程联系函表明维固公司于2016年8月份还在申请增加工程项目；另一方面虽然本案工程于2016年9月竣工，迟于约定的竣工时间，但根据当事人陈述“双方存在交叉或者同时施工的情况”，故现有证据不足以证明是京房公司原因导致工期迟延。维固公司关于违约金的请求，亦事实依据，本院不予支持。

综上，维固公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14790元，由上诉人维固公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年六月二十二日

书记员　曹　蕾