某某、广州谱莱声音响设备有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终15591号

上诉人(原审原告):***,女,1980年5月12日出生,汉族,住广州市南沙区。

委托代理人：曾婉婷，系广东豪昭盈律师事务所律师。

委托代理人：蹇小芳，系广东豪昭盈律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）:广州谱莱声音响设备有限公司,住所地广州市南沙区榄核镇滘新路117号A101。

法定代表人：林海彬。

委托代理人：高建鹏，系广东鹏瑞律师事务所律师。

委托代理人：罗建彬，系广东鹏瑞律师事务所律师。

上诉人***、广州谱莱声音响设备有限公司（以下简称“普莱声公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第一、二项。二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第四项，改判普莱声公司向***支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额47300元、加班工资26492元。三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第三项为谱莱声公司向***支付孕期、哺乳期、产假期间工资合计60200元。四、由谱莱声公司承担二审诉讼费。

事实和理由：一、谱莱声公司没有与***签订书面劳动合同，是谱莱声公司内部管理的问题，依法应向***支付未签订劳动合同的双倍工资差额。二、***存在加班事实，谱莱声公司依法应向其支付加班工资。谱莱声公司已支付的工资并未包含加班工资，谱莱声公司提交的工资条系伪造的证据，不能证实其已按月向***支付了加班工资。三、谱莱声公司在***怀孕期间无故解除劳动关系，造成***三期待遇损失，应按照***离职前的工资待遇支付孕期、哺乳期和产期期间的工资待遇。***是剖腹产，其产假应为208天，原审判决认定产假为178天有误。

谱莱声公司上诉请求：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第一、三项，改判谱莱声公司无须支付***违法解除劳动关系赔偿金12900元、孕期、哺乳期、产假期间工资53306.28元。二、由***承担一、二审诉讼费等全部费用。

事实和理由：一、原审认定谱莱声公司违法解除劳动关系缺乏事实和法律依据。谱莱声公司并没有作出解除***劳动关系的意思表示，相反谱莱声公司已通过电话、短信、书面通知等方式催促***返还公司上班。原审判决仅仅根据录音证据中谱莱声公司法定代表人的气话即认定谱莱声公司违法解除劳动关系，忽略了谱莱声公司与***沟通返回公司上班的证据，事实认定错误。二、本案争议是因***故意将双方签订的劳动合同丢失企图不当获取双倍工资差额所引发。在谱莱声公司再三多次通知***上班的情况下，***以申请仲裁的方式单方面解除双方的劳动关系，属自愿离职。在双方已不存在劳动关系的情况下，且***自离职后也再未向谱莱声公司提供劳动，谱莱声公司依法无需承担向***支付孕期、哺乳期、产假期工资待遇的责任。

***在原审起诉请求：一、谱莱声公司向***支付因违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金17200元。二、谱莱声公司向***支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额47300元（从2015年12月3日至2016年12月2日）。三、谱莱声公司支付***加班工资26492元。四、谱莱声公司向***支付***怀孕期间（从2016年11月1日至2017年2月5日）、产假期间及哺乳期的工资待遇68800元。五、本案诉讼费由谱莱声公司承担。

原审法院查明：***于2015年7月6日入职谱莱声公司，担任人事行政主管工作，周一至周六每天上班7.5小时，电子指纹打卡考勤，每月满勤工资4300元。

2016年11月21日，谱莱声公司行政部在公司公告栏发出《关于行政部邱海铃的处罚通报》和《关于行政部邱海铃的调岗通报》。《关于行政部邱海铃的处罚通报》载有：“……行政部邱海铃多次被发现在午休时间甚至到了下午上班时间仍在公司展厅睡觉现象，且在相关同事碰见指出后仍不予理睬，无视公司规定……现根据公司《员工手册》第5.9.2条奖惩条例规定，给予邱海铃记过处分并处罚100元/次”；《关于行政部邱海铃的调岗通报》，其中载有：“因公司行政部工作调整，并结合邱海铃平时工作表现及工作完成情况，考虑其无法胜任行政部主管一职，经公司研究并与邱海铃本人自愿协商决定，现将邱海铃岗位由行政主管调整为行政助理，调岗从2016年11月21日起开始执行，调岗后薪资按照行政助理岗位薪资标准执行。”因***2016年11月23日产检和住院治疗，***没有到新岗位报到。

2016年12月2日，谱莱声公司的法定代表人林海彬与***发生口角，***以谱莱声公司的法定代表人林海彬口头将其解雇，于当日离开谱莱声公司后没有再到谱莱声公司上班。2016年11月份，***出勤18天（其中含周六3天）；2016年12月份，***出勤2天。谱莱声公司已经支付***2016年11月份工资3193元。

2016年12月6日，***以谱莱声公司违法解除劳动合同、未签劳动合同、未支付加班工资、生育保险待遇等为由，以谱莱声公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“一、裁决被申请人支付违反解除劳动合同的赔偿金16800元；二、裁决被申请人支付未签劳动合同的二倍工资差额46200元；三、裁决被申请人支付申请人加班工资25876元；四、裁决被申请人支付申请人怀孕期间（2016年11月至2017年2月5日）、产假期间及哺乳期的工资待遇67200元。”

仲裁期间，于2016年12月13日，谱莱声公司行政部员工薛梨以谱莱声公司名义通过短信方式向***发出《解除劳动关系通知书》的彩信，其中载有：“***：截止到今天下午你已连续旷工达9天（12月3日、5日-10日、12日-13日）……根据公司员工手册及相关制度规定：凡无故连续擅自旷工三天（含）以上者，均作自动离职处理，……故现在公司书面通知你自2016年12月13日起正式解除与你的劳动关系，由此而造成的一切后果由你自负……。”2016年12月15日，谱莱声公司法定代表人林海彬向***发送短信，以其员工薛梨误解其意思，擅自以公司名义解除与***的劳动关系属薛梨的个人行为，表示公司并没有辞退***的意思，希望***回公司工作，***予以拒绝。

2017年1月24日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2016〕2341号仲裁裁决书，裁决:“一、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2016年12月份工资174.25元；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本裁决为终局裁决。”***不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

诉讼中，***主张谱莱声公司没有与其签订劳动合同，谱莱声公司对此不予认可，主张有与***签订劳动合同，为此，谱莱声公司向原审法院提交了劳动合同照片的打印件1份予以证明。***对劳动合同照片认为没有原件核对，没有加盖谱莱声公司的公章，而且，合同上“***”的两个签名不是同一个人的字迹，认为是谱莱声公司自行制作的合同。谱莱声公司主张无法提供劳动合同原件的原因是在2016年11月10日当天，***取走了存放于谱莱声公司前台的属于***人事明细档案里的劳动合同，2016年12月2日，谱莱声公司就此事报警处理，派出所已立案登记，但谱莱声公司找劳动局处理。为此，谱莱声公司向原审法院提供了报警回执原件1份、照片打印件5份、证人证言原件1份并申请证人周某出庭作证。报警回执记载的报警人为周某，日期为2016年12月2日；照片反映谱莱声公司前台不同角度的状况；周某出庭作证陈述包括“2016年11月11日，我的直接主管原告从二楼办公室来到前台，问我索要明细档案，我在接听电话没有拿明细档案给她，明细档案是原告存放的，原告看到文件夹在打印机下面，就伸手去拿，我重新整理人事明细档案后，我发现原告的劳动合同不见了，除了我和原告之外，没有人知道人事明细档案存放的地方，原告上班后，我问她为何她的劳动合同不见了，原告说不知道，我就报警了。”“她问我人事档案放在哪里，她要拿些资料”“在我左边有黑色打印件，人事明细档案放在打印件下面，原告从外面的围栏伸手去拿的。”“不清楚（原告劳动合同有无盖公司公章及有无约定试用期），原告直接收取纸质资料，不清楚（纸质资料具体是什么）”。***对谱莱声公司提供的报警回执的真实性予以确认，对照片的真实性不予确认，均不确认其关联性；***对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为证人称***拿走了档案，但具体拿走什么文件，证人并没有看到，是证人的主观臆断，也没有证据证明档案里存放了***的劳动合同。

谱莱声公司认为***的工作岗位是行政主管，其岗位工作性质就包括管理谱莱声公司与员工签订劳动合同，***有十几年的人事行政工作经验，其应当清楚自己的工作职责，也明知劳动者与用人单位应当签订劳动合同，经过***面试通过初试的员工均与谱莱声公司签订了劳动合同。为佐证有与***签订劳动合同的事实，谱莱声公司向原审法院提交俊才招聘网求职简历原件1份、谱莱声公司岗位职责说明书原件1份、《员工手册》原件1份、公司内部请示表原件1份、黄建江等三人的人事资料登记表原件3份、黄建江等三人的劳动合同原件3份予以证明。其中，俊才招聘网求职简历记载有***从2002年10月起至2015年6月期间曾先后在四家企业行政人事部工作的内容；谱莱声公司岗位职责说明书关于行政主管的工作职责内容其中包括负责公司各部门劳动合同变更、续签、终止、提前解除等内容。***对俊才招聘网求职简历、黄建江等三人的人事资料登记表真实性予以确认，对劳动合同的真实性不予确认，认为黄建江等三人的人事资料登记表和劳动合同与本案没有关联；***对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

***主张谱莱声公司违法解除劳动合同，为此，***向原审法院提交了录音光盘1张、《解除劳动关系通知书》打印件1份、短信原件1份予以证明。录音是***与谱莱声公司法定代表林海彬的对话录音，其中包括“（林海彬）：阿铃你进来，你干嘛把那个合同拿走了？”“(***):我没有拿呀。”“（林海彬）：那你跟我签过没有？”“(***):没有。有就在这里，没有就没有了。”“（林海彬）：你明天不要再进来，我跟你讲，我是不会对你客气的了现在，出去。”“（林海彬）：滚出去。”“（林海彬）：偷公司东西，阿婷，现在马上停止她所有工作，我们法院上见。不好意思，叫保安上来。”；《解除劳动关系通知书》主要内容是谱莱声公司以***连续旷工达9天，严重违反公司规章制度为由通知于2016年12月13日起正式解除与***的劳动关系；短信是谱莱声公司员工薛梨于2016年12月13日以谱莱声公司名义向***发出，内容与上述《解除劳动关系通知书》记载的内容一致。谱莱声音响对录音光盘、短信的真实性予以确认，对《解除劳动关系通知书》的真实性不予确认。谱莱声公司称仍保留人事行政主管职务，如***愿意，可以继续回谱莱声公司工作。***予以拒绝。

诉讼中，***主张每周工作六天，每天工作7.5小时，其工资构成是“基本工资4200元+全勤奖100元”，认为基本工资4200元是周一至周五的工资，周六属于加班，谱莱声公司没有支付周六加班工资。谱莱声公司确认***周六要上班，周一至周六每天工作7.5小时，周六上班的工资已经在发放的工资中足额支付，认为***的工资构成是“基本工资+加班工资+其他补贴”，***的工资不是固定4200元或4300元，是有波动的。为此，谱莱声公司向原审法院提交了招商银行转账汇款电子回单原件1份、考勤记录拍照原件11份、原始考勤数据导出情况及批注原件7份、***2015年7月至2016年11月工资条予以证明。其中：***2015年7月至2016年11月周六上班共计67天；工资条显示***的工资构成为：“基本工资+社保津贴+加班工资”，2015年7月至2016年6月的工资表列明的工资是4200元，基本工资是1895元，2015年7月至2016年7月的工资条均有***的签名确认。双方共同确认2015年8月至2016年6月实发工资数额与工资条上记载的数额一致，并共同确认2016年12月前12个月***的月平均工资为4300元。

***经产检确定的预产期为2017年2月5日，2017年1月29日，***剖宫产娩出一女婴（第二胎）。***主张谱莱声公司应当支付其怀孕期间、产假期间以及哺乳期间的工资待遇。谱莱声公司确认***在公司任职期间怀孕的事实，但认为***怀孕期间和哺乳期间没有提供劳动，谱莱声公司可以不予发放，对产假期间工资可以按相关法律法规规定进行发放。

另查明：***2016年1月至2016年4月的生育保险由谱莱声公司购买，2016年5月至2017年3月的生育保险由谱莱声公司委托案外人广州市声威富电子科技有限公司购买。

原审法院认为：***入职谱莱声公司工作，双方建立了劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。

本案争议一，是谱莱声公司有否与***签订书面劳动合同，谱莱声公司应否向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

谱莱声公司主张与***已经签订书面劳动合同，谱莱声公司向原审法院提供的是劳动合同照片的打印件，***对其真实性不予确认；谱莱声公司主张因劳动合同被***拿走而未能提供原件核对，其为证明劳动合同被***拿走，虽谱莱声公司提供了报警回执、录音、照片、证人证言并申请了证人出庭作证，但谱莱声公司提供的证据不足以证明***拿走劳动合同的事实，谱莱声公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对谱莱声公司主张的事实不予确认。谱莱声公司虽未与***签订劳动合同，但是，***作为谱莱声公司的人事行政主管，其所管理部门的工作职责内容其中就包括负责公司与员工签订劳动合同，***具有督促职工与谱莱声公司签订劳动合同的工作职责，现***并无证据证实是谱莱声公司恶意拒绝了其要求签订劳动合同的请求，故双方未签订劳动合同，是***未全面、妥善履行职责所致，未签订劳动合同的原因在***。***要求谱莱声公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，原审法院不予支持。

本案争议二，是谱莱声公司解除与***的劳动关系是否违法并应否支付赔偿金。

1.关于双方劳动关系解除的时间。2016年12月2日，谱莱声公司的法定代表人林海彬认为***拿走了双方签订的劳动合同而质问***，继而双方发生口角，林海彬声称：“你明天不要再进来，我跟你讲，我是不会对你客气的了现在，出去。”“滚出去。”“偷公司东西，阿婷，现在马上停止她所有工作，我们法院上见。不好意思，叫保安上来。”，上述对话具有辞退***的性质，且***当即离开了谱莱声公司，离开后没有再回谱莱声公司上班，并于2016年12月6日申请劳动仲裁，因此，双方劳动关系已经于2016年12月2日解除。谱莱声公司虽于2016年12月13日通过其员工薛梨以谱莱声公司名义向***发出《解除劳动关系通知书》的彩信，由于双方的劳动关系在此之前已经解除，因此，该通知书对***已不产生法律效力。

2.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，谱莱声公司以口头方式解除与***的劳动关系，谱莱声公司不能举证证明其作为用人单位依法可以解除与劳动者劳动关系的情形，谱莱声公司解除与***的劳动关系违法，需向***支付违法解除劳动关系的赔偿金。***于2015年7月6日入职谱莱声公司，双方劳动关系于2016年12月2日解除，***工作年限1年零4个月，***解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4300元，谱莱声公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金12900元（4300元/月×1.5个月×2倍），对***请求违法解除劳动合同赔偿金超出该数额以外部分，原审法院不予支持。

本案争议三，是谱莱声公司是否拖欠***周六日加班工资。谱莱声公司实行每周工作六天，每天工作7.5小时，劳动报酬固定的用工模式，谱莱声公司主张其发放工资中已经包含每周周六上班的工资在内并提供了相应证据予以证实，且该工资收入不低于当地最低工资数额作为标准工时折算的工资总额，原审法院对谱莱声公司的主张予以采信，不再另行计算加班工资。***要求谱莱声公司支付周六日加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

本案争议四，是谱莱声公司应否支付***孕期、哺乳期、产假期间工资问题。

1.***在仲裁时请求谱莱声公司支付孕期、哺乳期、产假期间工资67200元，劳动仲裁裁决后，***不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼，并请求谱莱声公司支付孕期、哺乳期、产假期间工资68800元，属增加的诉讼请求，增加的诉讼请求具有不可分性，原审法院对增加的诉请一并进行审理。

2.***怀孕期间被谱莱声公司解雇，客观上造成***三期待遇损失，谱莱声公司应予以补偿。产期应按正常工资标准足额支付，孕期和哺乳期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

3.***于2017年1月29日剖宫产女婴1名，依照《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，***可享受产假178天(98天＋80天)，谱莱声公司应向***支付产假工资25512.74元（4300元/月÷30天×178天）。

4.***自2016年12月2日被谱莱声公司违法解除劳动关系，至2017年1月29日其女儿出生，其孕期共58天；哺乳期算至其女儿一周岁，哺乳期共12个月，因此，***的孕期和哺乳期共计12个月零58天。***正常工资的20%低于广州市最低工资标准每月1895元，因此，其孕期与哺乳期工资损失应按照广州市最低工资标准计算。经计算，其孕期、哺乳期的工资损失共计27793.54元（1895元/月×12月+1895元/月÷21.75天/月×58天）。

5.关于***要求谱莱声公司支付2016年11月1日至2016年12月1日期间工资问题。由于谱莱声公司实行每周工作六天，每天工作7.5小时，劳动报酬固定的用工模式，满一个月的工资可以按照每月固定薪酬计算，不足一个月的，可按月固定工资数额除以月固定工作天数再乘以实际工作天数计算。经计算，谱莱声公司已经足额支付***2016年11月份工资，谱莱声公司应支付***2016年12月1日工资159.26元（4300元/月÷27天/月×1天）。

综上，谱莱声公司应支付***2016年12月1日工资159.26元以及孕期、哺乳期、产假期间工资53306.28元，上述工资合计53465.54元,对***请求工资超出该数额以外部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、广州谱莱声音响设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付原告***违法解除劳动关系的赔偿金12900元。二、广州谱莱声音响设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付***2016年12月1日工资159.26元。三、广州谱莱声音响设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付***孕期、哺乳期、产假期间工资合计53306.28元。四、驳回***的其余诉讼请求。本案的案件受理费10元，由广州谱莱声音响设备有限公司负担。

原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

谱莱声公司二审提交以下证据作为新证据：一、谱莱声公司从2016年1月至2017年9月给***购买社保的缴费凭证，拟通过为***继续购买社保的事实证实谱莱声公司并无解除***劳动关系的意思。二、电话录音，拟证实2016年12月2日即公司法定代表人与***发生口角当日下午，谱莱声公司副总即已代表公司致电***通知其正常回公司上班，并向***解释了公司并无解除劳动关系的意思。

***质证认为：一、谱莱声公司继续为其购买社保是为了报销生育保险的生育费用和津贴，减少违法解除劳动关系的损失，该行为并不能证实谱莱声公司从未提出与***解除劳动关系。二、电话录音形成时间早于原审开庭时间，二审提交不属于新证据。电话中通话人员并非谱莱声公司的员工，***对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

本院认为：关于应否支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系是否合法以及加班工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

***作为人事行政主管，未能合理履行督促签订劳动合同的职责，在没有证据证实是谱莱声公司恶意拒绝与其签订劳动合同的情况下，原审判决驳回***关于支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，并无不当，本院予以确认。谱莱声公司法定代表人已于2016年12月2日上午明确作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系已实际解除，故谱莱声公司二审提交的证据并不能佐证其未曾不当解除劳动关系的主张。谱莱声公司此后作出的欲继续维系双方劳动关系的努力虽值得肯定，但其并无改变此前解除行为不当的法律效力。原审判决谱莱声公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，依据充分，本院予以维持。

关于***孕期、产假、哺乳期期间工资待遇的问题，谱莱声公司非法解除劳动关系导致***孕期、产假、哺乳期期间工资待遇损失，原审判决谱莱声公司予以补偿，于法有据，本院予以确认。原审判决认定相关待遇损失有误，本院依法予以纠正。***于2017年1月29日剖宫产女婴1名，根据《广州市女职工劳动保护实施办法》第十条的规定，“女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。因难产而剖腹……，增加产假三十天；”***剖腹产可享受产假120天，另根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，***另可享受80天的奖励产假，故***总计可休产假天数为200天，谱莱声公司应向***支付的产假工资应为28666.7元（4300元/月÷30天×200天）。***自2016年12月2日被谱莱声公司违法解除劳动关系，至2017年1月29日其女儿出生，其孕期共58天；哺乳期算至其女儿一周岁，哺乳期共12个月，***的孕期和哺乳期共计12个月零58天。扣除期间的产假天数200天，***孕期和哺乳期工资待遇损失的计算天数应为223天。***正常工资的20%低于广州市最低工资标准每月1895元，其孕期与哺乳期工资损失应按照广州市最低工资标准计算。经计算，其孕期、哺乳期的工资损失共计14086.2元（1895元/月÷30天×223天）。综上，谱莱声公司应支付***的孕期、哺乳期、产假期间工资共计为42752.9元。

综上所述，依照《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《广州市女职工劳动保护实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第一项、第二项、第四项。

二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初867号民事判决第三项为：广州谱莱声音响设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付***孕期、哺乳期、产假期间工资合计42752.9元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各10元，均由广州谱莱声音响设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　乔　营

审判员　张蕾蕾

二〇一七年十一月三日

书记员　曾凡峰