北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)京01民终9153号
上诉人(原审原告):***,男,1985年4月12日出生,住辽宁省沈阳市。
委托诉讼代理人:程鲁豫,辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人(原审被告):中仪英斯泰克进出口有限公司,住所地北京市海淀区中关村南大街5号理工科技大厦四层。
法定代表人:刘永安,董事长。
委托诉讼代理人:谭君祥,北京骅之韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨鑫鑫,北京骅之韬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):中国国际技术智力合作集团有限公司,住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦。
法定代表人:卜玉龙,董事长。
委托诉讼代理人:唐树然,女,中国国际技术智力合作集团有限公司法务。
上诉人***与上诉人中仪英斯泰克进出口有限公司(以下简称中仪公司)、被上诉人中国国际技术智力合作集团有限公司(以下简称中智公司)劳动争议一案,不服北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初13815号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后,依法组成合议庭,经阅卷、调查和询问当事人,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销一审法院判决第四项,改判中仪公司及中智公司共同支付***2015年10月19日至2016年10月28日期间亚美尼亚项目工资175552.20元。事实和理由:1.中智公司将***派遣至中仪公司,属于逆向劳务派遣,应属无效劳务派遣,***与中仪公司存在劳动关系,***主张亚美尼亚项目工资未超过诉讼时效;2.***主张亚美尼亚项目补贴工资在国家有关部门拨付给中仪公司时,***已与中智公司解除劳动合同并重新与中仪公司建立劳动关系,中仪公司在一审中也自认***主张的补贴工资应由中仪公司支付,故该请求未过诉讼时效。
中仪公司辩称,不认可***的上诉请求。1.根据工资的组成规定,本案中在亚美尼亚期间的相关补助不属于工资;2.2017年11月30日***自愿向中智公司申请离职,中仪公司并不存在胁迫行为,在亚美尼亚期间的补贴已经支付,且该诉求超过诉讼时效,支付的凭证在中仪公司一审证据98-100页,有***签字的报销表。并不是其所述报销期间与中仪公司建立了劳动关系。
中智公司辩称,2017年11月30日***以主动辞职的方式与中智公司解除劳动合同,中智公司对于其上诉请求均不认可。***2017年已经与中智公司解除劳动关系,2020年提起的劳动争议诉讼已经超过了仲裁时效,其所主张的2015年10月9日至2016年10月28日亚美尼亚项目的工资与中智公司无关,其他请求也与中智公司无关。
中仪公司上诉请求:撤销一审法院判决第一项,改判中仪公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金157127.52元。事实和理由:1.一审法院对于中仪公司与***劳动关系起始时间、劳动关系主体变更原因的认定错误,2012年6月1日***与中智公司签订《劳动合同书》由中智公司派遣其至中仪公司工作,直至2017年11月30日,其与中仪公司仅存在劳务用工关系,中仪公司不应支付其经济赔偿金;2.***从中智公司离职是自愿行为,其明知在与中智公司劳动合同未到期情况下自愿离职,后与中仪公司建立劳动关系,不存在任何胁迫行为,中仪公司、中智公司提交的《离职申请书》《辞职申请》等***签字确认的材料足以证明其与中智公司存在劳动关系并自愿解除双方间劳动关系;3.一审法院认定***入职时间为入职中智公司时起算存在错误,录音中中仪公司员工虽表示***解除协议的经济补偿金计算年限可以按照其2012年入职中智公司时起算,但其表述内容的根本原因是由于中仪公司错误认定了合同到期年限,向***错误发送《劳动合同到期不续签通知》,虽与***沟通解除劳动合同时所表达了意见,但并未就此达成一致意见;4.中仪公司虽因工作失误向***发送了《劳动合同到期不续签通知书》,但上述行为不能免除***未到岗的责任,其旷工严重违反公司规章制度,故属于合法解除。中仪公司向***发放工资至2020年6月17日。
***辩称,不同意中仪公司的上诉请求。***同意一审判决确认的中仪公司违法解除劳动合同的事实,同意一审判决第一项。中仪公司主张其公司并未违法解除劳动关系的上诉请求不成立,根据***提供的证据及一审法院查明的事实可以说明,中仪公司违法解除与***劳动合同的事实客观存在;关于确认***劳动关系计算年限的问题,根据一审时***提供的其与中仪公司人力资源的通话录音可以证明,中仪公司认可***劳动工作期间从2012年开始计算,并同时证明***的离职并非是其本人自愿提出,一审对证据的质证过程中,中仪公司对该份录音证据的真实性并没有提出异议;根据司法解释规定,劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新单位工作,原用人单没有支付经济补偿,劳动者在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时可以将在原用人单位的工作年限一并计算。***存在该司法解释的情形,***工作年限应从2009年入职中仪公司至2020年5月。
中智公司述称,同意一审判决,对中仪公司的上诉请求不发表其他意见。
***向一审法院起诉请求:1.要求中仪公司及中智公司共同支付***违法解除劳动合同赔偿金157128.40元;2.要求中仪公司及中智公司共同支付***2015年10月19日至2016年10月28日亚美尼亚项目工资175552.20元;3.要求中仪公司支付***2020年1月1日至2020年5月31日未休年假工资9855.80元。
一审法院认定事实:中仪公司与***于2009年9月14日签订非全日制从业人员劳动合同书,中智公司与***于2012年6月1日签订劳动合同,将其派遣至中仪公司工作,2017年11月30日***与中智公司解除劳动关系。2017年12月1日***与中仪公司签订劳动合同,期限至2020年11月30日。2020年4月30日中仪公司作出《劳动合同到期不续签通知书》,通知***劳动合同期限于2020年5月31日届满,公司决定不续签劳动合同,请***于2020年5月31日前到公司办理离职手续。2020年6月17日中仪公司向***作出《澄清函及返岗通知》,通知***经核查劳动合同期限有误,故更正通知内容为合同于2020年11月30日到期,此前作出的通知书不生效,通知***于2020年6月18日返岗工作。2020年7月2日中仪公司作出《告知函》,内容为***截至2020年7月2日未到公司报道,构成旷工,通知其于2020年7月3日返岗工作,否则按旷工处理。2020年7月30日中仪公司作出《解除劳动合同通知书》,因***截至2020年7月30日仍未返岗工作、无正当理由旷工与***解除劳动合同。***与中仪公司均认可2020年度***享有法定年假10天。
***主张其于2009年2月入职中仪公司,双方虽于9月签订非全日制用工劳动合同,但实际为劳动关系,此后与中智公司签订劳动合同、解除劳动合同均是按照中仪公司的要求,故主张其工龄应连续计算;中仪公司在劳动合同未到期之前即单方通知其于2020年5月31日解除劳动关系是违法解除,应支付违法解除劳动合同赔偿金;***主张其在2015年10月19日至2016年10月28日期间曾三次前往亚美尼亚工作,中智公司与中仪公司未足额支付其海外工作补贴;***主张其正常工作至2020年5月31日,2020年度其未休年假,中仪公司应支付其未休年假工资。
中仪公司主张其公司与***在2009年9月14日至2012年5月31日期间是非全日制用工关系,2012年6月1日起***与中智公司存在劳动关系,派遣至其公司工作,2017年11月30日***因个人原因从中智公司离职并于2017年12月1日与其公司签订劳动合同,故***在其公司的工龄应从2017年12月1日起算;公司与***解除劳动关系的时间应为2020年7月30日,2020年4月30日公司发送的到期不续签通知中的合同期限有误;***2015年至2016年的海外工作补贴其公司均已经足额支付,且***此项诉讼请求已经超过仲裁时效;***正常工作至2020年4月30日,且在仲裁阶段***亦认可此时间,2020年5月其未再出勤,但公司未扣发其2020年5月的工资。
中智公司主张***于2012年6月1日入职其公司、派遣至中仪公司工作,2017年11月30日***主动提出离职,双方劳动关系解除,***要求其公司支付2015年至2016年期间的项目工资已经超过仲裁时效。
***向法院提交了以下证据。
一、请示报告,内容为:“***同志于2009年2月加入到我公司,与中智公司签订了劳动关系。2014年转入到转播车事业部工作......根据公司人员组织结构调整,以及公司人力资源的资源配置比例,以及本人的多次申请,为稳固人才,提升员工积极性,巩固公司业务发展,现申请将***的劳动关系由与中智公司签署的劳务派遣方式转为中仪公司聘用方式”。落款为广电业务部,时间为2017年10月23日。中仪公司不认可该证据的真实性,中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
二、援亚美尼亚项目时间表及海外补贴相关文件。中仪公司认可文件的真实性,对时间表的真实性无法确认;中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
三、2020年5月26日***与中仪公司人力资源部张某、田某的谈话录音。白:“今天咱人事部门跟我沟通离职的事对吧”。张:“您这边有什么要了解的或者说不是很清楚的,或者这个协议书里有没有哪些需要再协商沟通一下,咱们可以聊一下”。田:“咱们按照劳动法的要求,是对咱们前12个月的平均工资,然后作为一个基数,然后乘以咱们的工作年限”。白:“我的工作年限,现在公司是怎么给我计算的?”。田:“按你12年入的中智那边按照12年算的”。中仪公司认可该证据的真实性,中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
四、2009年至2012年工作时间统计材料,***主张其虽与中仪公司签署非全日制用工劳动合同,但实际工作时间均超过了约定的工作时长。中仪公司认可工单及电子邮件的真实性,主张公司是根据工作量按月发放***工资,不认可该证据的证明目的;中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
五、纳税记录,显示有中仪公司为***申报税收的记录。中仪公司认可该证据的真实性,中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
中仪公司向法院提交了以下证据。
一、考勤记录,中仪公司据此主张***存在旷工。***不认可该证据的真实性及证明目的,中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
二、***2015年、2016年部分报销表,中仪公司主张***的海外补助均已报销完毕。***认可该证据的真实性,不认可其证明目的;中智公司主张与其公司无关、真实性无法核实。
中智公司向法院提交了以下证据。
一、离职申请书,系***于2017年11月20日提交,其中显示***由于个人原因提出离职。***认可其签字的真实性,不认可该证据的证明目的;中仪公司认可该证据的真实性。
二、劳动合同解除通知书,显示从2017年12月1日起***与中智公司解除劳动关系、与中仪公司解除工作关系。员工签收确认处有***签字。***认可其签字的真实性,不认可该证据的证明目的;中仪公司认可该证据的真实性。
***以要求中仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金、项目工资、技术服务补贴、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请,该委作出京海劳人仲字[2020]第14819号裁决书,裁决如下:一、中仪公司支付***违法解除劳动合同赔偿金42852.96元;二、中仪公司支付***2019年9月至2019年10月塔吉克斯坦项目技术服务补贴3000元;三、中仪公司支付***2020年1月1日至2020年4月30日未休年假工资1970.25元;四、驳回***的其他仲裁请求。***不服裁决结果,于法定期限内提起诉讼。
一审法院认为,关于劳动关系解除情况。中仪公司于2020年4月20日出具《劳动合同到期不续签通知书》,通知***于2020年5月31日办理离职手续,且中仪公司已将此通知送达给***,故法院对***所持双方劳动关系于2020年5月31日解除之主张予以采信。中仪公司在劳动到期前单方通知***解除劳动合同确有不当,系违法解除。关于工龄起算时间。***与中仪公司于2009年9月14日签订有非全日制用工劳动合同,但***提交的2009年至2011年工作材料显示***的工作时长明显超过非全日制用工关系下的工作时间,且中仪公司亦按月向***支付工资,故法院对***所持双方实为全日制劳动关系之主张予以采信。***虽主张其于2009年2月即开始为中仪公司工作,但并未就此提交充分证据予以证明,法院对其主张不予采信。***与中智公司于2012年6月1日签订劳动合同,***于2017年11月30日与中智公司解除劳动关系。中智公司及中仪公司虽主张***是个人原因从中智公司离职并入职中仪公司,但根据***提交的对话录音,中仪公司明确提到***的入职时间自入职中智公司时起算,故法院对***所持其劳动关系主体变更是非其本人原因所致之主张予以采信。综上,经核算,中仪公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金157127.52元,***要求中智公司支付此款项缺乏依据,法院不予支持。
关于项目工资,***主张此项海外津贴期间为其与中智公司劳动关系存续期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***与中智公司已于2017年11月30日解除劳动关系,其于2020年提起本案仲裁,故***要求中智公司及中仪公司支付2015年10月19日至2016年10月28日亚美尼亚项目工资已超过仲裁时效,法院不予支持。
关于年假,***在仲裁阶段主张其正常出勤至2020年4月,现***主张其出勤至2020年5月,但未提交充分证据予以证明,故法院对其主张不予采信。鉴于***2020年5月未出勤,中仪公司应支付***2020年1月1日至2020年4月30日期间未休年假工资,仲裁裁决此项金额未低于法定标准,且中仪公司同意裁决结果,法院不持异议,中仪公司应支付***2020年1月1日至2020年4月30日未休年假工资1970.25元。
***与中仪公司均同意仲裁裁决第二项,法院不持异议,予以确认。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定,判决:一、中仪英斯泰克进出口有限公司于判决生效之日起七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金157127.52元;二、中仪英斯泰克进出口有限公司于判决生效之日起七日内向***支付2020年1月1日至2020年4月30日未休年假工资1970.25元;三、中仪英斯泰克进出口有限公司于判决生效之日起七日内向***支付2019年9月至2019年10月塔吉克斯坦项目技术服务补贴3000元;四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,***提交《关于援外出国人员国外津贴收入保值的通知》《援亚美尼亚公共电视台技术改造项目中标一览表》、财政部2007(526)号文件、亚美尼亚项目总承包合同专家人员表05项、援亚美尼亚总承包合同附表一及附表二、中国仪器进出库公司内部请示报告、记帐凭证、坦桑尼亚项目***报销的财务信息、2018年3-4月***与中仪公司主要领导人微信聊天截图以证明其上诉主张内容。中仪公司提交证据1.第三方劳务派遣转聘用制申请、证据2.关于申请将***通知劳动关系转为公司聘用的请示及批示情况、证据3.劳动合同解除通知书;3份证据共同证明***与中仪公司的工作年限不应连续计算。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。
本院另查明,一审法院2021年11月17日庭审笔录记载,本案各方当事人对于仲裁阶段查明的***2019年6月至2020年5月期间的税前月平均工资为7142.16元均无异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为,关于中仪公司是否构成违法解除劳动合同一节。依据《中华人民共和国民法典》第一百三十七条、第一百四十一条规定,以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。行为人可以撤回意思表示,撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。本案中,中仪公司于2020年4月30日向***送达《劳动合同到期不续签通知书》,通知***于2020年5月31日前到公司办理离职手续。中仪公司虽上诉主张该通知书上载明的合同到期日错误系人员工作失误,但结合***提交的其与中仪公司人力资源部工作人员录音内容,中仪公司对于解除与***劳动关系的意思表示明确,中仪公司作为具有完全民事行为能力的法人应当对其行为承担相应后果,该通知书上意思表示明确,送达***即为生效,即便2020年6月17日中仪公司向***作出《澄清函及返岗通知》也不构成意思表示的撤回。在劳动合同履行期间,中仪公司单方通知***解除劳动合同,构成违法解除劳动合同,一审法院认定正确,本院予以维持。
关于***的工龄计算问题,非全日制用工是指以小时计酬为准,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中,***与中仪公司于2009年9月14日签订的合同名称虽为《非全日制用工劳动合同》,但根据***提供上述期间有关工作量的证据可以看出,***在上述期间段每周实际工作时间已超过法律规定的非全日制用工的工作时间,且中仪公司认可系按月发放***工资,亦超过了法律规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期,故一审法院认定***于2009年9月14日与中仪公司签订劳动合同实为双方建立了全日制劳动关系正确,本院予以确认。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。本案中,在***与中仪公司于2009年9月14日签订劳动合同后,又于2012年6月1日与中智公司签订劳动合同,中智公司将***派遣至中仪公司工作,2017年11月30日***与中智公司解除劳动关系,次日***与中仪公司签订劳动合同,期限至2020年11月30日。现无证据证明***几次与中智公司及中仪公司签署劳动合同时中智公司或中仪公司已向***支付经济补偿金,故***主张将在中智公司及中仪公司的工作年限合并计算,具有法律依据,本院予以支持。中仪公司二审期间虽提供证据但不足以证明其主张,本院不予采信。经核算,一审法院根据上述工作年限以及双方认可的***月工资标准计算的违法解除赔偿金未高于法定标准,本院予以确认。
关于***上诉主张中仪公司及中智公司共同支付其2015年10月19日至2016年10月28日期间亚美尼亚项目工资175552.20元。因该期间的工资系***与中智公司存在劳动合同期间发生,但双方于2017年11月30日解除劳动关系,***虽在二审期间提供了新证据,但亦不足以证明其与中智公司解除劳动合同后中智公司或中仪公司对其主张欠付的工资作出给付承诺,故***于2020年提起本案仲裁,已超过仲裁时效,本院对***的该项上诉请求不予支持。
综上所述,***、中仪公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费10元,由***负担5元;由中仪英斯泰克进出口有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国俊
审 判 员 姚 红
审 判 员 邾映映
二〇二三年一月十二日
法官助理 李昊婷
书 记 员 杨浩然