陈宏越与肖春光、始兴县志源建筑工程有限公司、始兴县顿岗镇七北村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤02民终1484号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省始兴县****************。

委托诉讼代理人：张锦雄，男，住广东省始兴县**********，系始兴县******民委员会推荐。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省始兴县**************。

被上诉人（原审第三人）：始兴县*******民委员会。住所地：广东省始兴县******。

负责人：陈如园，该村委会主任。

被上诉人（原审第三人）：始兴县志源建筑工程有限公司。住所地：广东省始兴县沈所镇企业办公室。

法定代表人：郭志超，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、始兴县*******民委员会（以下简称七北村委会）、始兴县志源建筑工程有限公司（以下简称志源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张锦雄、被上诉人***及被上诉人志源公司的法定代表人郭志超到庭参加诉讼。被上诉人七北村委会经本院合法传唤并未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***支付***工程款66090元；2.一、二审诉讼费用全部由***负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定工程单价按650元/㎡计算，违背了当事人意思自治。根据《承揽合同》第一条第三点：“***工作量和单价：工作量：838㎡，单价：630元/㎡。***按***提供图纸施工，框架结构，实际面积总计838㎡，630元/㎡，报酬52794.00元（不含税）……”的约定，***承建其工程从施工到竣工，该案涉工程均未增加工程量，没有增加工程量，证明***就应按双方合同约定的单价630元/㎡结算。因为该合同第一条第二点约定由***包工、包料、包质量、包验收。所以，该合同附注：“使用深广兴公司商品混凝土每平方建筑投影的面积增加贰拾元。”***并未在其变更合同的条款中签字（签名）确认，属***单方意思表示。案涉工程是由***包工包料，单价、面积也是双方签字确认的，故***用何混凝土均与***无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，一审法院超出本案合同当事人意思自治的范围，导致增加工程款16760元（544700元-527940元)。（二）一审法院认为***支付***工程款49300元与2018年2月6日收到现金50000元系同一笔款项是错误的。首先，***支付49300元的收据系***亲笔所写，并有***本人的亲笔签名；其二，50000元与49300元金额标的不同；其三，2018年9月5日，官美菊与***双方结算的14笔数374000元不包括49300元在内。2018年2月6日该50000元是***现金支付，***亦认可现金支付。其实，该49300元是***通过转账支付，一审已提交转账单佐证，此款应依法抵扣工程款。（三）2018年9月30日，***收到***10000元，且出具收条给***，一审法院在毫无证据的情况下，把***自认的2018年10月9日收七北村10000元认为与上述10000元属同一笔款项，存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定。当事人自认的事实不需由另一方举证，此10000元***有***的收条，并有***的亲笔签名确认，一审法院为何还要***承担举证责任。况且，***记载其10000元的时间两次均记载在2018年10月9日收到，该收条的时间是在2019年9月30日出具的，故属于两笔不同时间给付的款项，此款应抵扣工程款。（四）根据2019年1月17日、2019年1月21日，始兴县人力资源和社会保障局劳动监察队对***、彭亿明的询问，***两次均承认收到工程款304300元（包括材料款77000元），共支付381300元。工人工资171400元，但彭亿明笔录认为欠工人工资160310元。但是2019年1月22日彭亿明出具的《承诺函》明确实际尚欠工人工资为82000元。显然***对49300元和10000元亲笔所写的收条心知肚明。2020年1月8日，***在起诉状中诉称：“无钱支付工人工资。”由此可见，***完全利用“尚欠工人工资”的名义，要挟***，蒙骗一审法官，导致一审法院把***的有效证据无故排除且不予采信。二、至今为止，***已付***工程款（含志源公司部分）等共计461850元。根据双方合同约定的单价630元/㎡计算（838㎡×630元/㎡)合计工程款527940元，据此527940元-已付款461850元=未付款66090元。综上所述，***认为，一审法院对本案明显有效的证据予以排除，未能采信两笔收条确认的工程款（49300元、10000元）完全违背事实真相，违背双方当事人在法律面前一律平等的原则，只考虑一方利益，损害了另一方的利益。为依法维护***的合法权益，特向二审法院提出上诉。请求二审法院详查案情，公正判决。另外，庭审时，***明确事实与理由第一点第（四）项与本案无关，只是想证明***不诚信。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。讼费用全部由***负担。事实和理由：一审法院认定建设工程施工合同工程价按照650元/㎡计算是正确的。***与***签订的建设工程施工合同，双方均各持一份，双方持有的合同中均在左下方添加了附注内容，而且左下方添加的备注内容都是***的爸爸和其姑父写的，合同虽没有签名确认，但很明显是双方经协商后添加至合同中的内容，系双方真实意思表示，依法应当予以认可，而且***也确实是按照***的要求从始兴县深广兴混凝土有限公司购买了混凝土用于案涉工程的施工，因此，一审法院认定建设工程施工合同工程价按照650元/㎡计算是正确的。在施工合同左下方备注的每平方米增加20元也是***写的，应该是（630+20）元/㎡×838㎡=544700元。一审法院认定***对账单上登记的2018年2月6日收七北村50000元实际上只收取49300元的事实正确。***提交的对账单中第⑧项费用“2018年2月6日收七北村50000元”右侧已经注明了是49300元，本案工程款的支付主要是由官美菊负责，官美菊已注明以上共计支付374300元并签名确认，该374300元是用了49300元累加其他已支付工程款的总工程款，说明官美菊也已经在对账单上认可2018年2月6日支付的实际上是49300元，而不是99300元。另，***在每次收取工程款后均会出具收条给***，根据“谁主张谁举证”的规则，***主张已另外再支付了50000元工程款给***，应提交***出具的收条予以证明其主张，而***只能拿出***出具的49300元的收条，却不能提供50000元的收条，因此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。收取的10000元就是***在对账单上登记的10月9日收取七北村的10000元，该两笔工程款其实是同一笔款项事实清楚，法律适用准确。***在每次收取工程款后均会出具收条给***，根据“谁主张谁举证”的规则，***主张除了2018年9月30日支付了10000元，另在10月9日又支付了10000元工程款给***，应提交答辩人出具的2018年9月30日及10月9日的收条予以印证其主张，而***只能提供***出具的2018年9月30日收取10000元工程款的收条，却不能提供10月9日的收条，明显与民事诉讼举证规则相悖，这也恰恰印证了***陈述的2018年9月30日收条当中收取的10000元就是***在对账单上登记的10月9日收取七北村的10000元，该两笔工程款其实是同一笔款项。综上，***认为，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。

志源公司辩称，没有意见。

七北村委会经本院合法传唤并未到庭亦未提交书面的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即支付工程款165700元及违约金5000元，合计170700元；2.判令***以165700元为基数从2018年6月1日起按银行同期最高利息向***支付逾期付款利息；3.诉讼费、财产保全费由***负担。

一审法院认定事实：2017年10月22日，***与***签订《承揽合同》，合同约定，***将七北村委会办公大楼主体工程交由***施工，施工内容不包装修及安装门窗，施工方式为***包工包料，施工面积为838平方米，施工单价为630元/㎡，工程总价款为527940元（不含税），施工工期为80天，即自2017年10月20日起至2018年1月10日止，工程质保期为一年，对于工程款的支付方式则约定为：1.打好基础并建好第一层时支付报酬的20%；2.建好第二层时支付报酬的30%；3.建好第三层封顶时付报酬的70%；4.建好全部工程并通过验收后支付报酬的95%；5.结算后付清剩余报酬。《承揽合同》的左下方手写添加了“附注：使用深广兴公司商品混凝土每平方米建筑投影面积增加贰拾元。”等内容。案涉工程于2018年6月份竣工，并由***于该月将工程交付***，但双方一直未组织竣工验收，现工程已投入使用。另查明，2017年10月15日，第三人七北村委会与第三人志源公司签订《始兴县**************工程承包合同》，合同约定，由第三人七北村委会将七北村综合公共服务中心建设工程发包给第三人志源公司承包，工期为120天，即自2017年10月15日起至2018年2月15日止，工程总造价为980046.71元。第三人志源公司在承包上述工程后，由***以挂靠第三人志源公司的方式来组织施工，而后，***又将办公大楼主体工程交由***进行施工，但本案工程主要是由***的父亲陈德平负责跟进，并由***的母亲官美菊负责向***支付工程款。对于***诉请的工程款，***抗辩认为，在***自认已收取的工程款379000元的基础上，***还遗漏计算了以下五项***已支付的工程款：1.***于2017年11月17日代***支付的七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程款8000元；2.由第三人志源公司代***付清的石灰油款5550元；3.***于2018年2月6日向***支付的工程款49300元；4.***于2018年9月30日所支付的工资10000元；5.第三人志源公司于2020年1月23日代***向***支付的工程款10000元。对于上述五项费用，***对第2、5项费用没有异议，并同意在其主张支付的工程款中继续予以扣减。但对于第3、4项费用，***则认为其已计算在了***已支付的379000元工程款之中，即在其自制的收账明细中，2018年2月6日收到的现金50000元与第3项费用是同一笔款项（但***称其实际仅收取款项49300元），2018年10月9日收到的现金10000元与第4项费用是同一笔款项；对于第1项费用，***则称在签订《承揽合同》时便已与***协商好，其负责施工的项目不包含七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程。另，***依据《承揽合同》左下方手写添加的附注内容，认为其已经按照双方的约定在始兴县深广兴混凝土有限公司购买了混凝土用于案涉工程的施工，故本案工程施工单价应按650元/㎡来计算，即工程总价款应为544700元。***对此则认为，《承揽合同》左下方手写添加的附注内容未由双方在添加内容处共同签名确认，对该内容不予认可，但其承认在己方持有的合同中也同样添加了该附注内容。庭审时，第三人志源公司称第三人七北村委会已付清大部分工程款，现仅剩余工程款7472.83元未支付清，并称其在收取工程款后，亦将所收取的工程款在扣减税费后支付给了***，***对第三人志源公司陈述的上述事实无异议。本案审理过程中，因案件审理需要，一审法院依职权追加七北村委会及志源公司作为本案第三人参加诉讼。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***与***于2017年10月22日签订的《承揽合同》，从查明的事实可看出，实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有施工资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”的规定，***作为无施工资质的实际施工人与***签订建设工程施工合同并进行施工的行为，因违反法律的强制性规定，应为无效行为，故***与***签订的《承揽合同》当属无效合同。由于案涉工程已经投入使用且未出现工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***可要求***按照《承揽合同》的约定来支付工程价款。根据***与***的诉辩意见，首要问题便是本案工程应按630元/㎡还是650元/㎡来计算？虽然《承揽合同》左下方手写添加的附注内容无双方另行共同签名确认，但从***自认的事实可知，***所持有的合同中同样具有该合同条款内容，这在一定程度上便能够反映出该条款的内容是经双方共同协商后再添加至《承揽合同》，否则，***不可能让其持有的合同也出现同样的条款内容，事实上，从***提交的《代付款三方协议》来看，***也确实从始兴县深广兴混凝土有限公司购买了混凝土用于案涉工程的施工，故合同附注的内容应为双方的真实意思表示，在***依约履行了合同附注内容的约定后，***理应按照650元/㎡的工程单价来向***支付工程款，即本案的工程总价款应为544700元。对***主张已实际支付的工程款数额，***应承担举证责任，***所列举的五项有争议的工程款，由于***对第2、5项费用没有异议，并同意在其主张支付的工程款中继续予以扣减，一审法院对此予以支持；对于第1项费用，是基于七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程所产生，由于***负责的工程是办公大楼主体建设工程，故办公大楼的土方开挖、回填工程理应也由***负责完成，由于该笔费用是由***代***所支付，故应从***主张的工程款中予以扣减，对于***陈述***在签订合同前曾承诺该费用由其负担的事实，因***无法举证证实，对此应承担举证不能的后果，对***陈述的该事实，一审法院不予采信；对于第3项费用，从***提交的其与***的母亲官美菊的对账单（对账时间为2018年9月5日）来看，对账单中的第⑧项费用“2018年2月6日收七北村50000元”中的右侧已注明“49300元”，该笔费用的收取时间与***自制的对账明细中“2018年2月6日收到现金50000元”的收取时间是相吻合的，因本案工程款的支付主要是由官美菊负责操作，且该对账单也已经官美菊签名确认，由此可认定***列举的第3项有争议的费用实际上与***自制对账明细中于2018年2月6日收到的现金50000元系同一笔费用，即该费用已包含在了***已自认收取的379000元工程款范围内，不应再行扣减；对于第4项费用，***则称该费用与其自制对账明细中的“2018年10月9日收到现金10000元”系同一笔款项，其已将该款项计算至所收取的工程款数额内。虽然***在自制对账明细中写明的收款时间与***提供的收条落款时间（收条落款时间为2018年9月30日）不一致，但不能仅凭这一点就认定***未将第4项费用计算至其已收取的工程款数额内，因为根据民事诉讼的举证规则，对于***自行主张已支付的工程款，理应承担直接的举证责任，如***认为***自行记载的2018年10月9日收取的10000元现金与2018年9月30日收条中的10000元款项分属两笔不同的工程款，***确实遗漏将2018年9月30日收条的10000元款项计算至已收取的工程款数额内的话，***只需提交***于2018年10月9日出具的10000元收据便能加以证实其所主张的事实，这也是***应承担的举证责任，或者由***将***出具的全部收据及全部工程款支付转账记录予以提交，便能清楚核实出其已支付的工程款数额，且这些证据均应由***自身所保存，但实际上，***仅是选择对***自制对账明细收入中涉及与其保管的收款时间、收款数额对不上号的收条及工程款支付转账记录来作为证据进行提交，通过选择性提交证据的方式来让***承担证实自己自认收取工程款数额真实性的举证责任，这明显与民事诉讼举证规则相悖，故对于***抗辩***未将其列举的第4项费用计算至已收取的工程款数额内的意见，因其举证不能，对此不予采纳，对该费用，***无需再行扣减。综上，***已支付的工程款数额应为402550元（379000元+8000元+10000元+5550元），未付工程款数额为142150元（544700元-402550元）。对于5000元违约金的问题，如上分析，***在无施工资质的情况下承包本案工程进行施工，其行为本身就违反了法律的强制性规定，该行为应予严厉禁止！***之所以能向***主张支付工程款，完全是基于其施工的工程已经竣工验收合格，否则其不但无法主张支付工程款，还应承担相应的法律责任，故***于本案本就存在着重大过错，对其主张的违约金5000元，毫无理据可依，对此不予支持。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”的规定，由于中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，在《承揽合同》无效的情况下，***可基于上述法律规定来主张***按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率来支付逾期付款利息；对于利息起算的时间，因***与***未共同结算工程款，即根据《承揽合同》的约定，本案中无法对***应支付工程款的具体时间进行认定，结合***与***于庭审时共同确认案涉工程已于2018年6月份交付的事实，在***无法说明工程具体交付日期的情况下，一审法院唯有支持***从2018年7月1日起来计算利息，对***诉请利息计付时间所超出部分，一审法院不予支持。对于***主张应从***诉请支付的工程款中扣减77000元用于支付始兴县深广兴混凝土有限公司77000元混凝土材料款的意见，因***拖欠77000元材料款的行为属买卖合同纠纷，与本案并非同一法律关系，且始兴县深广兴混凝土有限公司也非本案当事人，故不应于本案一并处理，对***主张的上述意见，一审法院不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月12日作出（2020）粤0222民初89号民事判决：一、***应于判决生效之日起十五日内支付***工程款142150元，并自2018年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***支付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3714元，按减半收取计1857元，由***负担311元，***负担1546元；财产保全费1348.5元，由***负担。上述款项已由***预交，***负担部分，由其在履行判决义务时一并迳付给***。

二审中，当事人均没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，对于当事人无异议的部分，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认定部分进行论述。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、案涉工程价款的计算标准；二、***已付工程价款。

一、关于案涉工程价款的计算标准的问题。根据《承揽合同》约定的权利义务内容，《承揽合同》实为建设工程施工合同，一审法院定性准确，本院予以确认。***作为实际施工人无相关质资而签订案涉《承揽合同》，故一审法院认定案涉《承揽合同》无效，并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已投入使用，故***请求参照合同约定支付工程价款并无不当，本院予以维持。至于工程价款的计算标准。当事人对于工程价款的计算面积按838㎡计算并无异议，本院予以确认。但对于计算单价，***上诉主张应按630元/㎡计算。对此，本院认为，案涉《承揽合同》***与***各持一份，且两份合同均加注“使用深广兴公司商品混凝土每平方米投影面积增加贰拾元。”，***亦确认系其亲属加注，故本院确认该加注内容为当事人的真实意思表示，本院予以采信。对于***以其未在加注内容后面签名确认为由认为该加注内容系***单方意思表示而不具约束力的理由不成立，本院不予支持。在***实际使用了深广兴混凝土于案涉工程的情况下，一审法院按照650元/㎡计算案涉工程价款并未超出当事人的约定，本院予以维持。

二、关于***已付工程价款的问题。***上诉认为其已付工程款尚应在一审法院认定的已付工程款402550元上再加上59300元（49300元+10000元），即461850元。对此，本院分析论述如下：

（一）对账单结算的金额是否包含收据的49300元（转账支付）。***上诉认为对账明细记载的“2018年2月6日收到现金50000元”与收据上的49300元并非同一笔款项。对此，本院认为，对账明细虽记载“2018年2月6日收取现金50000元”，但该对账明细不构成自认，***亦提交了2018年9月5日官美菊签名确认的对账单予以推翻，该对账单系***委托其母亲官美菊与***进行对账确认的凭证，系当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。该对账单明确2018年2月6日***只支付了一笔款项50000元或49300元。经计算，对账单第⑧项若按49300元计算，恰好系官美菊签名确认的金额，故本院确认对账单第⑧项记载的金额为49300元，即收据记载的49300元已包含在对账单的结算金额中。更何况，***并未就对账明细记载的50000元提交其他证据予以印证，例如收据、取款凭证等，故本院确认2018年2月6日***仅支付49300元给***，而非99300元（49300元+50000元）。***上诉主张尚应扣除收据的49300元理由不成立，本院不予支持。一审法院认定该49300元已包含在了***自认收取的379000元工程款内，不予扣减，并无不当，本院予以确认。

（二）对账明细记载的“2018年10月9日收到现金10000元”与2018年9月30日收条记载的10000元是否是同一笔款项。***上诉认为***在对账明细中自认“2018年10月9日收取的10000元”与2018年9月30日收条记载的10000元不是同一笔款项。对此，本院认为，经一审法院询问，***已明确2018年9月30日收条记载的10000元与其对账明细记载的“2018年10月9日收取的10000元”属于同一笔款项，只是记账时间与收条出具的时间不一致，并非两笔款项，故本院确认***在对账明细记载“2018年10月9日收取的10000元”并不构成自认，***仍需对其于2018年10月9日支付了10000元的事实进行举证，但***只提交了2018年9月30日的收条，未能提交2018年10月9日的支付凭证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***应承担举证不能的法律后果，本院确认对账明细记载的“2018年10月9日收到现金10000元”与2018年9月30日收条记载的10000元属于同一笔款项。***上诉主张尚应扣除收条的10000元理由不成立，本院不予支持。一审法院认定该10000元已包含在了***自认收取的379000元工程款内，不予扣减，并无不当，本院予以确认。

综上，案涉工程价款为544700元（650元/㎡×838㎡），***已付的工程款为402550元，故一审法院认定***尚欠***工程款142150元（544700元-402550元）并无不当，本院予以维持。***上诉要求改判由其支付工程款66090元的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1701.5元，由***负担。***多交的1441.5元由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　刘　茜

审判员　毛文芳

审判员　梁晓芳

二〇二〇年十月十日

书记员　林子峻