***与***建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省始兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0222民初89号

原告：***，男，1975年1月7日出生，汉族，住广东省始兴县**************。

被告：***，男，1987年10月4日出生，汉族，住广东省始兴县****************。

委托诉讼代理人：张锦雄，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省始兴县**********。

第三人：始兴县*******民委员会，住所地：广东省始兴县******。

负责人：陈如园，职务：主任。

第三人：始兴县志源建筑工程有限公司，住所地：广东省始兴县沈所镇企业办公室。

法定代表人：郭志超，职务：经理。

原告***与被告***、第三人始兴县*******民委员会（下称“七北村委会”）、第三人始兴县志源建筑工程有限公司（下称“志源建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告***的委托诉讼代理人张锦雄及第三人志源建筑公司的法定代表人郭志超到庭参加诉讼，第三人七北村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款165700元及违约金5000元，合计170700元；2、判令被告以165700元为基数从2018年6月1日起按银行同期最高利息向原告支付逾期付款利息；3、本案诉讼费、财产保全费由被告负担。事实与理由：原告***与被告***于2017年10月22日签订了工程施工《承揽合同》，按照合同约定，原告为被告建设位于始兴县************的主体工程，工期自2017年10月20日起至2018年1月10日止，总工程款为544700元。施工期间，被告每期都不按合同约定的时间来付款，造成原告方无法正常施工及按时支付工人工资，因被告违约，造成工程拖延至2018年6月才完工。期间，第三人七北村委会多次催被告支付工程款，原告也多次到始兴县劳动保障局要求解决因被告拖延支付工程款造成原告不能支付工人工资的问题。2018年6月完工后，原告多次催被告找相关部门来验收工程，但被告为了拖延付款，一直对工程验收问题置之不理，现已有相关部门前来对工程进行验收，并经验收合格，但原告多次催被告支付工程款，被告仍以各种理由拒付，至今只支付工程款379000元，尚欠工程款165700元未予付清。涉案工程至今并未出现质量问题，而原告多次向被告追讨拖欠的工程款，均遭到被告的推诿及恶意回避，致使原告遭受重大的经济损失，且现因经济拮据，原告已无力支付工人工资。被告拒绝支付工程款的行为构成违约，严重损害了原告的合法权益，原告现向法院提起诉讼。

被告***辩称，一、原告主张工程总价款按544700元来计算没有事实依据。根据双方于2017年10月22日签订的《承揽合同》第一条第三点的约定，总工程价款应为527940元（不含税），由于合同工程总价款按照固定价结算，且工程亦未增加工程量，故原告主张工程总价按544700元计算没有事实依据，对该诉请应依法驳回；二、原告主张支付未付工程款165700元与事实不符。本案中，原告诉称认可被告已支付工程款379000元，但事实上，被告***（包括第三人志源建筑公司）还另外向原告支付了款项82850元，其中原告使用的石灰油材料款5550元是由第三人志源建筑公司代付，此外，第三人志源建筑公司还于2020年1月23日通过网络转账向原告支付10000元，开挖回填的费用8000元也由被告代原告进行了支付，且被告还分别于2018年9月30日、2018年2月5日另行向原告支付款项10000元及49300元，上述款项合计82850元，原告并未计算在内，故被告实际尚欠原告工程款只有66090元。另外，深广兴混凝土公司现还有一笔混凝土材料款77000元应由原告支付，但原告至今仍未付清给深广兴混凝土公司，由于该混凝土材料款是经原告与深广兴混凝土公司对账并签名认可的欠款，且原告与被告父亲陈德平、深广兴公司三方就上述材料款还签订了一份《代付款三方协议》，如果原告不履行付款义务，该材料款就需由陈德平作担保支付，故在原告拒绝向深广兴混凝土公司支付该笔款项的情况下，被告应从原告主张的工程价款中扣除77000元，再由被告付清77000元材料款给深广兴混凝土公司；三、原告主张支付违约金5000元及利息的诉请没有事实依据。被告在履行合同的过程中不存在违约行为，本合同项下的义务就是被告按进度支付工程款，涉案工程于2020年1月才通过审核验收，原告于2020年1月9日便起诉至法院，反观原告本应在80天（2017年10月20日至2018年1月10日）内完成的工程，却拖延工期至2018年6月才完工，拖延工期近6个月，由此可证明原告在履行合同的过程中存在根本性违约，且双方亦未对工程款约定利息，被告自2017年12月21日开始就已按工程进度分别向原告支付工程款合计461850元，占总付款的87.48%，超过合同约定的原告在建好第三层封顶时应付报酬的70%，故被告在履行合同的过程中不存在违约的行为。综上所述，涉案工程由第三人志源建筑公司中标后发包给被告，再由被告转包给原告来施工，而原告方并不具备承建工程的资质，故涉案《承揽合同》应属无效合同，鉴于原告在履行合同的过程中，无故拖延工期达6个月之久，已构成根本违约，故原告主张的违约金及利息无理据可依。被告现已按工程进度向原告支付工程款461850元，但原告至今仍拖欠深广兴混凝土公司混凝土材料款77000元未予付清，深广兴混凝土公司现要求被告及被告父亲陈德平对77000元材料款履行担保义务，被告认为此款应在给付原告的剩余工程款中予以扣除并用于偿还上述材料款，折抵之后，原告还需补回被告款项10910元。综上所述，请法院依法查明事实，判决驳回原告的部分无理诉请。

第三人志源建筑公司辩称，志源建筑公司并不清楚原、被告签订工程施工合同的事情，原、被告对此从未告知过志源建筑公司，志源建筑公司直至原告因拖欠工人工资被投诉后才知晓原、被告签订了工程施工合同一事，且志源建筑公司也已经把工人工资和工程款都支付清。

第三人七北村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料。

本院经审理认定事实如下：2017年10月22日，原、被告签订《承揽合同》，合同约定，被告将始兴县************主体工程交由原告施工，施工内容不包装修及安装门窗，施工方式为原告包工包料，施工面积为838平方米，施工单价为630元/平方米，工程总价款为527940元（不含税），施工工期为80天，即自2017年10月20日起至2018年1月10日止，工程质保期为一年，对于工程款的支付方式则约定为：1、打好基础并建好第一层时支付报酬的20%；2、建好第二层时支付报酬的30%；3、建好第三层封顶时付报酬的70%；4、建好全部工程并通过验收后支付报酬的95%；5、结算后付清剩余报酬。《承揽合同》的左下方手写添加了“附注：使用深广兴公司商品混凝土每平方米建筑投影面积增加贰拾元。”等内容。涉案工程于2018年6月份竣工，并由原告于该月将工程交付被告，但双方一直未组织竣工验收，现工程已投入使用。另查明，2017年10月15日，第三人七北村委员与第三人志源建筑公司签订《始兴县**************工程承包合同》，合同约定，由第三人七北村委会将七北村综合公共服务中心建设工程发包给第三人志源建筑公司承包，工期为120天，即自2017年10月15日起至2018年2月15日止，工程总造价为980046.71元。第三人志源建筑公司在承包上述工程后，由被告***以挂靠第三人志源建筑公司的方式来组织施工，而后，被告又将办公大楼主体工程交由原告进行施工，但本案工程主要是由被告的父亲陈德平负责跟进，并由被告的母亲官美菊负责向原告支付工程款。对于原告诉请的工程款，被告抗辩认为，在原告自认已收取的工程款379000元的基础上，原告还遗漏计算了以下五项被告已支付的工程款：1、被告于2017年11月17日代原告支付的七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程款8000元；2、由第三人志源建筑公司代原告付清的石灰油款5550元；3、被告于2018年2月6日向原告支付的工程款49300元；4、被告于2018年9月30日所支付的工资10000元；5、第三人志源建筑公司于2020年1月23日代被告向原告支付的工程款10000元。对于上述五项费用，原告对第2、5项费用没有异议，并同意在其主张支付的工程款中继续予以扣减。但对于第3、4项费用，原告则认为其已计算在了被告已支付的397000元工程款之中，即在其自制的收账明细中，2018年2月6日收到的现金50000元与第3项费用是同一笔款项（但原告称其实际仅收取款项49300元），2018年10月9日收到的现金10000元与第4项费用是同一笔款项；对于第1项费用，原告则称在签订《承揽合同》时便已与被告协商好，其负责施工的项目不包含七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程。另，原告依据《承揽合同》左下方手写添加的附注内容，认为其已经按照双方的约定在始兴县深广兴混凝土有限公司购买了混凝土用于涉案工程的施工，故本案工程施工单价应按650元/平方米来计算，即工程总价款应为544700元。被告对此则认为，《承揽合同》左下方手写添加的附注内容未由双方在添加内容处共同签名确认，对该内容不予认可，但其承认在己方持有的合同中也同样添加了该附注内容。庭审时，第三人志源建筑公司称第三人七北村委会已付清大部分工程款，现仅剩余工程款7472.83元未支付清，并称其在收取工程款后，亦将所收取的工程款在扣减税费后支付给了被告，被告对第三人志源建筑公司陈述的上述事实无异议。本案审理过程中，因案件审理需要，本院依职权追加七北村委会及志源建筑公司作为本案第三人参加诉讼。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告于2017年10月22日签订的《承揽合同》，从查明的事实可看出，实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有施工资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”的规定，原告作为无施工资质的实际施工人与被告签订建设工程施工合同并进行施工的行为，因违反法律的强制性规定，应为无效行为，故原、被告签订的《承揽合同》当属无效合同。由于涉案工程已经投入使用且未出现工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可要求被告按照《承揽合同》的约定来支付工程价款。根据原、被告的诉辩意见，首要问题便是本案工程应按630元/平方米还是650元/平方米来计算？虽然《承揽合同》左下方手写添加的附注内容无双方另行共同签名确认，但从被告自认的事实可知，被告所持有的合同中同样具有该合同条款内容，这在一定程度上便能够反映出该条款的内容是经双方共同协商后再添加至《承揽合同》，否则，被告不可能让其持有的合同也出现同样的条款内容，事实上，从被告提交的《代付款三方协议》来看，原告也确实从始兴县深广兴混凝土有限公司购买了混凝土用于涉案工程的施工，故合同附注的内容应为双方的真实意思表示，在原告依约履行了合同附注内容的约定后，被告理应按照650元/平方米的工程单价来向原告支付工程款，即本案的工程总价款应为544700元。对被告主张已实际支付的工程款数额，被告应承担举证责任，被告所列举的五项有争议的工程款，由于原告对第2、5项费用没有异议，并同意在其主张支付的工程款中继续予以扣减，本院对此予以支持；对于第1项费用，是基于七北村委会办公大楼土方开挖、回填工程所产生，由于原告负责的工程是办公大楼主体建设工程，故办公大楼的土方开挖、回填工程理应也由原告负责完成，由于该笔费用是由被告方代原告所支付，故应从原告主张的工程款中予以扣减，对于原告陈述被告在签订合同前曾承诺该费用由其负担的事实，因原告无法举证证实，对此应承担举证不能的后果，对原告陈述的该事实，本院不予采信；对于第3项费用，从原告提交的其与被告母亲官美菊的对账单（对账时间为2018年9月5日）来看，对账单中的第⑧项费用“2018年2月6日收七北村50000元”中的右侧已注明“49300元”，该笔费用的收取时间与原告自制的对账明细中“2018年2月6日收到现金50000元”的收取时间是相吻合的，因本案工程款的支付主要是由官美菊负责操作，且该对账单也已经官美菊签名确认，由此可认定被告列举的第3项有争议的费用实际上与原告自制对账明细中于2018年2月6日收到的现金50000元系同一笔费用，即该费用已包含在了原告已自认收取的379000元工程款范围内，不应再行扣减；对于第4项费用，原告则称该费用与其自制对账明细中的“2018年10月9日收到现金10000元”系同一笔款项，其已将该款项计算至所收取的工程款数额内。虽然原告在自制对账明细中写明的收款时间与被告提供的收条落款时间（收条落款时间为2018年9月30日）不一致，但不能仅凭这一点就认定原告未将第4项费用计算至其已收取的工程款数额内，因为根据民事诉讼的举证规则，对于被告自行主张已支付的工程款，理应承担直接的举证责任，如被告认为原告自行记载的2018年10月9日收取的10000元现金与2018年9月30日收条中的10000元款项分属两笔不同的工程款，原告确实遗漏将2018年9月30日收条的10000元款项计算至已收取的工程款数额内的话，被告只需提交原告于2018年10月9日出具的10000元收据便能加以证实其所主张的事实，这也是被告应承担的举证责任，或者由被告将原告出具的全部收据及全部工程款支付转账记录予以提交，便能清楚核实出其已支付的工程款数额，且这些证据均应由被告自身所保存，但实际上，被告仅是选择对原告自制对账明细收入中涉及与其保管的收款时间、收款数额对不上号的收条及工程款支付转账记录来作为证据进行提交，通过选择性提交证据的方式来让原告承担证实自己自认收取工程款数额真实性的举证责任，这明显与民事诉讼举证规则相悖，故对于被告抗辩原告未将其列举的第4项费用计算至已收取的工程款数额内的意见，因其举证不能，对此不予采纳，对该费用，原告无需再行扣减。综上，被告已支付的工程款数额应为402550元（379000元+8000元+10000元+5550元），未付工程款数额为142150元（544700元-402550元）。对于5000元违约金的问题，如上分析，被告在无施工资质的情况下承包本案工程进行施工，其行为本身就违反了法律的强制性规定，该行为应予严厉禁止！原告之所以能向被告主张支付工程款，完全是基于其施工的工程已经竣工验收合格，否则其不但无法主张支付工程款，还应承担相应的法律责任，故原告于本案本就存在着重大过错，对其主张的违约金5000元，毫无理据可依，对此不予支持。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”的规定，由于中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，在《承揽合同》无效的情况下，原告可基于上述法律规定来主张被告按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率来支付逾期付款利息；对于利息起算的时间，因原、被告未共同结算工程款，即根据《承揽合同》的约定，本案中无法对被告应支付工程款的具体时间进行认定，结合原、被告于庭审时共同确认涉案工程已于2018年6月份交付的事实，在原告无法说明工程具体交付日期的情况下，本院唯有支持原告从2018年7月1日起来计算利息，对原告诉请利息计付时间所超出部分，本院不予支持。对于被告主张应从原告诉请支付的工程款中扣减77000元用于支付始兴县深广兴混凝土有限公司77000元混凝土材料款的意见，因原告拖欠77000元材料款的行为属买卖合同纠纷，与本案并非同一法律关系，且始兴县深广兴混凝土有限公司也非本案当事人，故不应于本案一并处理，对被告主张的上述意见，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款142150元，并自2018年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向原告***支付利息至本判决确定的履行之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3714元，按减半收取计1857元，由原告***负担311元，被告***负担1546元；财产保全费1348.5元，由被告***负担。上述款项已由原告***预交，被告***负担部分，由其在履行本判决义务时一并迳付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判员　　邱烨强

二〇二〇年五月十二日

书记员　　张　雄