**双、***合伙协议纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤02民终583号

上诉人（原审原告）：**双，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：林建军，广东天行健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱运财，广东天行健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省乐昌市。

委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所实习律师。

原审第三人：韶关市浈江建筑安装工程公司，住所地：广东省韶关市浈江区浈江南路6号。

法定代表人：周小平。

原审第三人：乐昌市第三建筑工程有限公司，住所地：广东省乐昌市昌山西路91号201。

法定代表人：李小林。

委托诉讼代理人：付建军，男，该公司职员。

原审第三人：乐昌市百信房地产开发有限公司，住所地：广东省乐昌市南塔路68号。

法定代表人：王良玉。

上诉人**双因与被上诉人***，原审第三人韶关市浈江建筑安装工程公司（以下简称：浈江建安公司）、乐昌市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、乐昌市百信房地产开发有限公司（以下简称百信开发公司）合伙协议纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2018）粤0281民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人**双及其委托诉讼代理人朱运财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**双上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**双的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：

一、关于百信花苑第七栋房屋的建筑面积问题。一审法院的认定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于一事不再理的规定。本案的被告是***，而乐昌法院（2017）粤0281民初884号案件（以下简称前案）的被告是***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英，两个案件的当事人完全不同，而且本案主张***在执行合伙事务中因结算错误导致的合伙损害，是合伙协议纠纷项下的合伙损害问题，前案主张的是***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英多领取合伙利益后不分配给**双，是合伙协议项下的合伙利益分配问题，前后两个案件的诉讼请求、诉讼标的完全不同。

二、前案的受诉法院与一审法院对百信花苑第七栋房屋的建筑面积认定错误。1.前案认为测绘房屋建筑面积的职能部门是房地产管理局，但乐房测商字××号《房产测绘结果报告书》明确：房地产管理局计算商品房建筑面积所依据的是建设部印发的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》。该规则第二条明确规定：“本规则仅适用于商品房的销售和产权登记”。商品房的销售和产权登记面积与建筑工程的建筑面积完全是两码事，而且商品房的销售和产权登记面积还远远小于建筑工程的建筑面积，因此，并不能用房地产管理局的测绘结果直接代替建筑工程的建筑面积。2.根据***与三建公司签订的百信花苑第七栋、第十六栋房屋《施工合同》，双方结算时应按“实体、规范、计算建筑面积”，上述合同还进一步明确约定按规范GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》来计算建筑面积，说明双方当事人已就如何计算建筑面积达成一致意见。根据约定优先的原则，本案应当适用双方约定的GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》来计算建筑面积，故一审法院及前案的受诉法院均以乐昌市房地产管理局的测绘结果作为认定第七栋房屋建筑面积的依据不当。3.GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.13规定：“建筑物顶部有围护结构的楼梯间、水箱间、电梯机房等，层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m则应计算1/2面积。”3.0.15规定：“建筑物内的室内楼梯间、电梯井、观光电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、垃圾道、附墙烟应按建筑物的自然层计算。”该规范还规定了阳台面积的计算规则。但乐昌市房地产管理局（以下简称房管局）的《房产测绘结果报告书》所测绘的面积遗漏了电梯机房、电梯井、提物井、管道井、通风棑气竖井等面积，还遗漏了第七栋房屋建筑物的阳台和主体的负一层面积，从而导致测绘的面积远远小于实际建筑面积。因此，一审法院采纳前案的《房产测绘结果报告书》认定百信花苑第七栋房屋的建筑面积不当。

三、由于双方对百信花苑第七栋房屋建筑面积争议巨大，前案直接以房管局的测绘结果作为认定百信花苑第七栋房屋建筑面积明显不当，**双、***在庭审中一致同意委托具有资质的鉴定机构对百信花苑第七栋房屋建筑面积进行鉴定，**双在一审开庭前也向一审法院提交了司法鉴定申请书，但一审法院直接回避双方主要的争议焦点，根据前案错误的测绘结果驳回**双的一审诉讼请求，明显违反法定程序，依法应当撤销。

***经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。

浈江建安公司、三建公司、百信开发公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作陈述。

**双向一审法院起诉请求：1.判令三建公司向**双支付工程款100000元(具体以最终的测绘结果为准)，浈江建安公司、百信开发公司在拖欠的工程款范围内承担连带责任2.***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英承担连带责任；3.本案诉讼费用由浈江建安公司、三建公司、***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英、百信开发公司负担。诉讼过程中，**双变更第1、2项诉讼请求为：判令***赔偿**双损失100000元（具体以最终测绘结果为准）。

一审法院认定事实：**双、***、李培林原是朋友关系，三人为搞活经济承包建房工程，于2011年3月3日签订了一份《协议书》，约定：“一、***负责工程的全面工作；二、李培林负责工程质量安全和进度，保证施工安全；三、所得利润三人平分，工程风险债务三人共同承担，以上协议自三人签名生效。”合伙期间，**双负责票据管理、账目记录，李培林负责工程施工、监督、支出的结算等，***负责工程项目的签订、收入的结算、款项的保管。2016年6月27日，**双曾向乐昌市人民法院（以下简称乐昌法院）起诉，要求判决**双与***、李培林在合伙期间的建房工程进行清算及分配利润给**双1069170.28元。案经乐昌法院审理，该院作出（2017）粤0281民初884号民事判决，认定：1.百信花苑一期第七栋房屋（以下简称第七栋房屋）与百信花苑二期第十六栋房屋（以下简称第十六栋房屋）的工程。该两栋房屋是三建公司挂靠浈江建安公司承建的。（1）2011年3月18日，三建公司总经理李小林代表其公司为甲方与***等人为乙方签订了一份《施工合同》，将第七栋房屋工程转包给***，合同约定：结算时按实体、规范、计算建筑面积，每平方米造价710元。2012年8月，三建公司向乐昌市住房和城乡规划建设局（以下简称建设局）提交了“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”，其中工程规模[建筑面积、层数、道路（桥梁）长度等]：“十八层、10600㎡”。2012年8月15日，房管局对第七栋房屋作出《房产测绘结果报告书》，确认该栋房屋建筑面积为8309.53㎡。2012年10月20日，百信开发公司与浈江建安公司结算，第七栋房屋面积为10397.96㎡。其中，地下室面积2088.43㎡，地上面积8309.53㎡。工程竣工后，***、**双、李培林三合伙人对该栋房屋工程支出进行了结算并于2014年11月5日制作了“乐昌市百信花苑第一期七栋工程费用总支出”表，支出合计7301456.69元，其中泥水工工资为1050000元。2015年3月16日，三建公司与***对第七栋房屋工程进行了结算，主体工程7382551.60元，增加工程181350元（已扣税款），合计7563901.60元，扣留质保金30000元，其余工程款已付清。2015年8月18日，三建公司制作了“百信花苑一期工程结算明细表”，包括百信花苑第一栋至第八栋及第二十二栋房屋工程的面积、单价等内容，其中第七栋房屋面积（含地下室）10397.96㎡、单价710元、主体工程款7382551.60元、增加工程款181350元、已付工程款7533901.60元、扣补漏款（质保金）30000元。每栋房屋的增加工程款均已扣税款。故第七栋房屋工程实际收入为7563901.60元（含质保金30000元）。2.2012年9月16日，三建公司又与***签订了一份《施工合同》，将第十六栋房屋工程转包给***。2016年1月31日，三建公司与***对第十六栋房屋工程进行了结算，地下室和主楼8181758.20元，增加工程1488000元（已扣税款），合计9669758.20元（应扣水电费26018.1元、保险费15479元、环保费22112.86元），扣质保金30000元，已付工程款9639758.20元。2016年1月31日，三建公司制作了百信花苑二期工程结算明细表，包括百信花苑第十五栋至第二十一栋房屋工程的面积、单价等内容，其中第十六栋房屋面积11056.43㎡（含地下室）、单价740元、地下室和主楼8181758.20元、增加工程1600000元、应扣增加工程税款112000元、税后增加工程1488000元、应扣水电费26018.10元、应扣保险费15479元、应扣环保费22112.86元、应扣工程质保金30000元、已付工程款9639758.20元。每栋房屋增加工程款均应扣税款。故第十六栋房屋工程扣除水电费、保险费、环保费后实际收入为9576148.24元（含质保金）。3.***、李培林提出第七栋房屋增加工程、第十六栋房屋增加工程系百信开发公司直接交由其承建，因百信开发公司需要税票，所以双方结算后将款转入三建公司再与***结算，因此三建公司代扣了7%的税款。此事实得到三建公司及百信开发公司相关人员证实。4.关于第七栋房屋、第十六栋房屋工程的收入问题。***与三建公司签订的第七栋、第十六栋房屋工程《施工合同》并非招投标中标合同，依据双方约定，按“实体、规范、计算建筑面积”进行结算，测绘房屋建筑面积的职能部门是房地产管理局，所以双方按房管局测绘的建筑面积结算应予以采信，即第七栋房屋工程的实际收入为7563901.60元（含质保金30000元），第十六栋房屋工程的实际收入为9576148.24元（含质保金30000元）。因此**双要求第七栋房屋工程以总面积为13596.92㎡进行结算没有事实和法律依据，不予支持。5.**双、***、李培林三合伙人的总收入有：……第七栋房屋工程的收入7563901.60元，第十六栋房屋工程的收入9576148.24元……总支出有：……第七栋房屋工程的支出7301456.69元，第十六栋房屋工程的支出8727235.37元，第十六栋增加工程所涉及泥水工人工费225283.2元……对比盈利685615.58元，按三合伙人的协议约定，每人可分得利润228538.53元。**双已支取了266660元，超出了应得的利润。因此，**双提出再行分配利润1069170.28元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。据此，乐昌法院判决驳回了**双要求分配利润1069170.28元的诉讼请求。

**双不服乐昌法院院（2017）粤0281民初884号民事判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。2018年6月4日，韶关市中级人民法院作出（2018）粤02民终588号民事判决，驳回了**双的上诉，维持原判。**双遂又于2018年9月4日以浈江建安公司、三建公司、***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英、百信开发公司为被告向一审法院提起本案诉讼，而***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英等四人又对**双提出了反诉。案件在审理过程中，**双撤回了对浈江建安公司、三建公司、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英、百信开发公司的起诉，一审法院亦依法驳回了***、周旋、ＸＸ蒙、谭凤英等四人的反诉。

一审法院另查明，三建公司与***等人签订的《施工合同》第四条工程造价约定：“……该单价不含报建费用上缴费用及税金，其它一切费用如环保、意外伤害保险等，由乙方负责。”第七条付款办法均注明“……工程付款含税金在内”，第八条其它事宜第（二）点“……甲方只负责理顺协调各职能部门的相关关系如（资料的盖章、项目经理、技术人员、质安人员、特殊工种的配备、意外伤害保险的办理）。”

一审法院认为：关于本案案由，从庭审查明的事实以及当事人提交的证据来看，**双、***是基于其合伙期间因执行合伙事务即承包涉案工程的施工而产生的权利义务纠纷，因此，本案应当以合伙协议纠纷来定性本案案由，立案时将案由定为建设工程施工合同纠纷不妥，现予以纠正。关于**双的诉请，当事人对自己的主张应当提供证据加以证实。本案争议的焦点有二：一是百信花苑第七栋房屋建筑面积的计算是否有误；二是百信花苑第七栋、第十六栋房屋增加工程而扣除的税款是否使**双的利益受损。对于焦点一的房屋建筑面积计算标准和结果，乐昌法院（2017）粤0281民初884号案已经审理过，并已作出生效判决，根据一事不再理的原则，本案不应再作处理。对于焦点二的税款承担问题，综合三建公司与***等人签订的《施工合同》第四条工程造价“……该单价不含报建费用上缴费用及税金，其它一切费用如环保、意外伤害保险等，由乙方负责。”第七条付款办法均注明“……工程付款含税金在内”，第八条其它事宜第（二）点“……甲方只负责理顺协调各职能部门的相关关系如（资料的盖章、项目经理、技术人员、质安人员、特殊工种的配备、意外伤害保险的办理）”的约定来看，税金等其它费用是由实际施工方来承担的，而并非**双理解的应由三建公司承担。故**双称***在对外结算时，未正当履行义务，导致被扣税款使包括**双在内的其他合伙人遭受重大损失的理由与事实依据不足，该院依法不予采信。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，于2018年12月28日作出（2018）粤0281民初1270号民事判决：驳回**双的诉讼请求。案件受理费2300元，由**双负担。

二审中，**双当庭提交一份《乐昌百信花苑7栋面积量算报告书》，拟证明**双一审判决后自行委托核工业衡阳第二地质工程勘察院韶关分院对百信花苑第七栋房屋面积进行鉴定，经过鉴定后得出的面积是9005.37㎡，与房管局得出的面积相差695.84㎡。同时，**双还申请本院依法对外委托具备鉴定资质的鉴定机构，依据GB/T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》对百信花苑第七栋房屋的主楼负一层、首层、2层至18层及顶层机顶房的建筑面积进行鉴定。本院认为，该报告书的编制单位为核工业衡阳第二地质工程勘察院韶关分院，**双对于该单位的鉴定资质并未提供证据予以证实，故本院不予采信**双提交的上述证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案是合伙协议纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对**双上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、**双在本案中的起诉是否构成重复起诉。二、**双要求***赔偿其损失的主张是否成立。

一、关于**双在本案中的起诉是否构成重复起诉问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，**双以***在与三建公司结算过程中存在不当行为致使包括**双在内的其他合伙人遭受重大损失为由，向一审法院起诉***，请求判令***赔偿**双损失100000元。而前案中，**双系以***、李培林（李培林在该案审理期间死亡，其法定继承人周旋、ＸＸ蒙、谭凤英作为该案被告参加诉讼）为被告，请求判令解除**双与***、李培林签订的《协议书》，对其三人在合伙期间的建房工程进行清算并分配利润给**双1069170.28元。本案与前案对比，当事人不同、诉讼标的不同，不属于上述司法解释所规定的重复起诉的情形，故**双在本案中的起诉不构成重复起诉。

二、关于**双要求***赔偿其损失的主张是否成立问题。**双起诉称，***在与三建公司结算过程中存在不当行为致使包括**双在内的其他合伙人遭受重大损失，应向**双予以赔偿。本院认为，**双与***、李培林因于2011年3月3日签订《协议书》而形成合伙关系。在三方合伙期间，**双、***、李培林的权利义务（包括合伙期间可分配的利润数额）应在合伙关系这一法律关系范畴内依三方约定进行处理。对此，前案判决已作出相应认定和处理。现**双以***在三方合伙期间存在不当行为造成合伙人损害为由主张损害赔偿，但**双该主张缺乏法律依据，本院不予支持。即使***在与三建公司结算过程中确实存在不当行为，导致百信花苑第七栋房屋建筑面积错误计算或百信花苑第十六栋房屋工程款中错误扣除税款等问题，也应在上述建筑物所涉的建设工程施工合同法律关系中予以解决。因**双、***、李培林之间是合伙关系，且合伙期间的盈余分配系根据三方合伙期间实际产生的数额进行计算，故**双在本案诉讼过程中提出的对百信花苑第七栋房屋的主楼负一层、首层、2层至18层及顶层机顶房的建筑面积进行鉴定的申请，与本案所涉的法律关系不具有关联性，本院不予准许。

综上所述，**双的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由**双负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　神玉嫦

审 判 员　黄颖红

审 判 员　梁晓芳

二〇一九年六月十日

法官助理　李晓玫

书 记 员　林子峻