**、郑州三明自动化设备有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终10745号

上诉人（原审原告）：**，男，回族，1979年1月25日出生，住河南省漯河市源汇区。

委托诉讼代理人：柴文功，河南金晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海娜，河南金晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州三明自动化设备有限公司，住所郑州市金水区。

法定代表人：冯合荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝福俊，男，系该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人郑州三明自动化设备有限公司（以下简称三明公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院

（2016）豫0105民初13515号民事判决，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由三明公司承担。

事实与理由：

一、**根据合作协议制作往来账目清单表一份，三明公司承认表中数字正确只差签字确认了。但一审法院要求双方对账，三明公司又不予对账，三明公司不能证明应返还的营业收入低于**主张的数额，应承担不利的法律后果。在此情况下，应认定**的主张成立。

二、客户汇款的事实双方有争议，**向一审法院提交调取证据申请，一审法院未支持，望二审法院调取该证据。

三、**起诉的结算依据是合作协议，依据该协议约定税费和成本由**承担。若按照历年结账清单结算，三明公司要承担各项税费和成本。一审依据历年签订的结算清单结算，但未查清分项中双方调货的货款，故一审认定返还的数额明显错误。

四、一审三明公司认可收到汇款640166元，一审庭后又回款130000多元。按照2012、2013年双方约定的计算方法及对方起诉我方时的计算方法，应扣除我方垫付的材料费152130元，再加上本案提成10%，三明公司总共应向**支付款项229986.05元。

三明公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。三明公司一审庭审后收到了98000元的款项，可以给**。2011年到2013年双方结账时出现好多问题，后统一由三明公司供材料，但合同还是以前的合同，没有重新签订，因此不存在材料费的情况。

**向一审法院起诉请求：1、判令三明公司返还**2014年度至2016年上半年度营业收入233296.29元，并赔偿利息损失（利息损失自2016年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至实际履行之日止）；2、诉讼费由三明公司承担。

一审法院认定事实：2010年8月22日，郝福俊代表三明公司与**签订《三明公司与通信事业部合作协议》及附件，主要约定经过公司和通信事业部双方充分讨论和协商，双方开展合作；事业部是在公司支持下，独立核算、自负盈亏的经营实体，资金以**个人名义向公司借款，该借款在一年内免息，同时公司按照事业部销售额的3%分成；公司财务负责事业部与客户之间的发票及转账手续办理，事业部营业收入优先用于偿还公司借款及支付事业部从公司进货的货款，公司财务也可以自行直接从事务部营业收入中扣除需偿还的款项，事业部偿还公司借款后的营业收入由事业部自主支配，公司财务调用须经事业部书面同意；事业部内部账目由事业部自主管理，对公司财务公开，每月初向公司通报财务情况，便于事业部与公司间的沟通，事业部的年销售额的3%作为公司利润分成，在本财年的财务年报通过事业部和公司双方确认后的一个月内上交公司；事业部的主要业务范围为基站产品的产品研发、测试、生产、技术资料的整理归档，基站产品的售前及售后技术支持，向公司申请区域市场的市场开拓与维护，基站外产品与其他单位的项目合作等。协议还对公司向事业部提供资金以外的资源的操作要点说明、事业部向公司提供产品及技术支持的操作要点说明等事项作了详细的约定。后双方开始业务合作。

从**、三明公司陈述、举证及庭审查明可看出，**主要负责与洛阳移动公司进行业务合作。**主张自2014年1月1日至2016年5月10日间，因**履行协议约定工作项目，洛阳移动公司将项目结算款均付至三明公司账户，共计682998.5元款项，**主张经结算三明公司应向**返款233296.29元，酿成本案诉讼。

另查明：1、三明公司主张自2014年1月1日至2016年5月10日间洛阳移动公司共给三明公司汇款640166元。

2、2012年6月1日、2014年5月18日及2015年6月16日**、三明公司分别签署公司与通信部2011年12月31日前、2012年12月31日前及2013年12月31日前结账清单，其中年度销售提成均为按洛阳销售合同总额的10%等。

一审法院认为:**、三明公司签订的《三明公司与通信事业部合作协议》及附件均系当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认，当事人均应履行协议义务。结合**、三明公司陈述、举证及庭审核实，可认定**与其负责的事业部以三明公司的名义对外开展业务，其中包括洛阳移动公司的业务，业务回款均需转入被告公司账户，再由三明公司与**进行结算。**主张2014年1月1日至2016年5月10日间洛阳移动公司共给三明公司汇款682998.5元，三明公司认可收到汇款640166元，因**的证据不足以证明其主张的数额，故该院以三明公司自认数额即640166元确认汇款金额；根据**、三明公司双方历年签订的结账清单，洛阳业务的提成均为合同总额的10%，故该院认为**的提成应以640166元的10%确定，应为64016.6元。综上，三明公司应向**支付业务提成64016.6元，余下诉讼请求因证据不利该院不予支持。关于**主张的利息部分，因双方合同并未约定支付业务提成的具体时间，故三明公司应自**主张权利之日即起诉之日即2016年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至债务清偿完毕之日止。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州三明自动化设备有限公司于判决生效后十日内向原告**支付64016.6元款项及利息（自2016年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4864元，由原告负担3529元、被告负担1335元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交两组证据如下：第一组证据，洛阳移动公司业务销售（2014至2017年度）回款明细单、工程质保到期确认单3份、安装费用明细单1份、付款通知书1份，设备安装合同1份。拟证明在两年内没有发现质量问题后，移动公司把9860元尾款无息支付，涉及到的类似合同有3份，3份确认单上的数额就是移动公司退的质保金，对应的金额都是9860元，移动公司最后一份合同是98600元，已经全额支付。该四份合同的共计回款是128180元，一审没有统计。加上一审认定的640166元共计是768346元。第二组证据，2013年结算方式和按照协议结算方式的差别对照表1份、三明公司与**调货（2014年度）明细单2页、三明公司与**调货（2015年度）明细单、三明公司从**处进货数量（2014年度）明细表，2015年三明公司从**处领的材料单、三明公司提交的**历年由公司代销的货款额、公司分成、及**应付税（该证据是三明公司认可的，2014年应付**的材料款项为139760.5元）。上述证据拟证明2015年三明公司应付**材料款项是12369.5元，两项相加三明公司应向**支付材料费152130元。

三明公司针对**提供的上述证据，发表质证意见如下：对第一组证据中9860元一笔不予认可，对98600元表示认可无异议。对第二组证据中2014年139760.5元代销货款金额、2015年的12369.5元无异议，但认为代销货款在返给**时要按国家规定应扣除21.3%的税金。

三明公司未提供新的证据。

本院经审查认为，三明公司对**提供的上述第一组证据中回款98600元的事实无异议，但发生在一审庭审终结之后，与本案无关，不能作为本案定案依据。三明公司对**提供的第二组证据无异议，本院对该组证据予以采信。

本院经审理查明的事实除同一审一致外，另查明，2014年度三明公司欠**货款为139760.5元，2015年度三明公司欠**货款为12369.5元。

本院认为，**、三明公司签订的《三明公司与通信事业部合作协议》及附件系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。在本案诉讼中，双方均认可对上述约定的双方之间款项的结算方式已变更为三明公司收到工程款后其向**支付价款10%的提成款和**货物的材料款。一审认定三明公司应向**支付提成款金额正确，但未认定三明公司收到的货款中有**材料款152130元应支付给**，属认定事实有误，本院予以纠正。三明公司称向**支付的款项应扣除21.3%税金的主张没有提供相关证据予以支持，本院不予采纳。综上所述，**的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13515号民事判决。

二、被上诉人郑州三明自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付人民币216146.6元及利息（自2016年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）。

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4864元，二审案件受理费3685.59元，共计8549.59元，由上诉人**负担549.59元，由被上诉人郑州三明自动化设备有限公司负担8000元。

本判决为终审判决。

审判长　　马增军

审判员　　贾建新

审判员　　郑新红

二〇一七年十一月二十四日

书记员　　李　杨