广安市金亿旅游开发有限公司、成都中科大旗软件有限公司技术服务合同纠纷二审民事裁定书

四川省广安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川16民终299号

上诉人（原审被告）：广安市金亿旅游开发有限公司，住所地四川省华蓥市。

法定代表人：熊凤梅，董事长。

被上诉人（原审原告）：成都中科大旗软件有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。

法定代表人：周道华，董事长。

上诉人广安市金亿旅游开发有限公司（以下简称“金亿旅游开发公司”）因与被上诉人成都中科大旗软件有限公司（以下简称“中科软件公司”）技术服务合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金亿旅游开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中科软件公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由中科软件公司承担。事实和理由：1.金亿旅游开发公司未收到中科软件公司交付的自动售取票机；即使中科软件公司向金亿旅游开发公司交付了自动售取票机，但因中科软件公司未对售票软件进行更新，导致金亿旅游开发公司无法向银行申请对接端口及专用账户而不能使用。2.因自动售取票机无法使用，从而双方签订的一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》中关于项目建设费用支付方式的约定无法履行，需要与中科软件公司一起对人工售票核算后再进行支付，金亿旅游开发公司未按时支付工程款的原因在于中科软件公司不配合核算，故金亿旅游开发公司不应支付全额工程款。3.金亿旅游开发公司向中科软件公司支付的30万元系为了项目能够早日投入使用而预付的工程款，同时双方约定该款项可在以后的工程款结算中予以抵扣，并非中科软件公司主张的双方对2017年5月15日前在门票销售中抽取费用的一次清结。

中科软件公司未提交答辩意见。

中科软件公司向一审法院起诉请求：请求依法判令金亿旅游开发公司支付其欠付的合同价款5,000元及违约金5,000元。一审审理中，中科软件公司将其诉讼请求变更为：请求依法判令金亿旅游开发公司支付其欠付的合同价款1,230,000元及违约金369,000元。

一审法院认定事实，双方于2016年3月13日签订了《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》。该合同约定：中科软件公司为金亿旅游开发公司的华蓥山景区智慧旅游建设项目提供软件系统部署和硬件设施设备；项目建设总价为1,330,000元并从2016年5月1日在金亿旅游开发公司的门票销售中按月抽取费用（其中：免票不抽取费用，半票按2.5元／张、其余票种按5元／张抽取）直至中科软件公司抽取费用总价达到合同约定的“项目建设总费用”止；中科软件公司应对建设内容进行维护和培训；项目建设费用支付方式：项目从2016年5月1日开始核算抽取费用，双方于次月3号前核算上月门票销售数据核定抽取费用，当月5号前支付双方核定的结算费用并转入中科软件公司在中国农业银行成都金地花园支行的92×××44账户中；中科软件公司于2016年4月30日前完成相关建设内容，并由金亿旅游开发公司组织验收，系统上线之日即为项目验收，金亿旅游开发公司开始按月进行门票核算并抽取费用支付给中科软件公司。同时约定：售后服务为项目涉及的硬件、软件质保期为验收上线后两年，质保期内出现质量问题，由中科软件公司承担修复费用；质保期内由于金亿旅游开发公司擅自修改系统参数或配置等不当操作造成的问题，中科软件公司亦应负责修复，但费用由金亿旅游开发公司负担；违约责任：金亿旅游开发公司无正当理由拒绝验收项目应向中科软件公司支付合同总价10％的违约金，同时，中科软件公司有权要求验取该项目并要求支付全部项目款；若金亿旅游开发公司未按照合同约定时间支付按月抽取费用，除应及时付足项目款外，还应向中科软件公司每天支付总额1％的违约金；逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失；中科软件公司因自身原因不能交付项目或逾期交付项目而违约的，除应及时交付项目外，还应向金亿旅游开发公司每天按逾期交付项目部分项目款总额的1％支付违约金；逾期交货超过60天，金亿旅游开发公司有权解除合同；中科软件公司保证本合同项目的权利无瑕疵，包括项目所有权及知识产权等无瑕疵；如任何第三方经法院（或仲裁机构）裁决，项目归第三方所有或国家机关依法对项目进行了没收，中科软件公司除应向金亿旅游开发公司返还已支付的款项外，还应另按项目费用总价的1％支付违约金。合同签订后，中科软件公司随即进行软件系统部署和硬件设施设备安装施工。2016年7月1日，双方分别签订了《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》、《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目（二期）验收报告》，一、二期《验收报告》的结论均记载为：“该项目已按照《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》完成了项目建设内容，工程质量满足设计要求，项目文档资料齐全，同意该项目通过验收”。同时，《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》内容记载有：一期建设项目的票务系统于2016年7月1日正式上线使用；《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目（二期）验收报告》内容记载有：二期建设项目的系统于2016年8月31日正式上线使用；但双方签订的《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》第8页与第9页的结论之间留有约五分之二的空格，中科软件公司自行将其与金亿旅游开发公司签订《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目（二期）验收报告》的时间更改为2016年9月1日。2017年1月15日，双方补签《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目（二期）合同》。该合同内容的约定除项目建设总价为200,000元、项目从2017年1月14日开始核算抽取费用外，其余内容均与双方签订的《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》内容相同。嗣后，双方仅对金亿旅游开发公司2016年8至2016年9月的人工销售门票数据进行了核定并经过协商，金亿旅游开发公司也先后于2016年11月23日、2017年1月26日、2017年5月15日向中科软件公司分别支付了100,000元、100,000元、100,000元，共计300,000元。之后，双方未再对金亿旅游开发公司的门票销售数据进行核定，金亿旅游开发公司也未再向中科软件公司付款。

审理中，金亿旅游开发公司认为其于2016年7月1日与中科软件公司签订的《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》、《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目（二期）验收报告》中项目负责人“周锐”不是其公司副总经理周锐（现为该公司工会主席）签名、所盖公司印章存在虚假、《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》中尾页即第9页结论与前8页内容形成时间不一致，于2019年7月19日向一审法院递交申请，要求对上述二份验收报告中项目负责人周锐的签名进行字迹鉴定、对加盖印章的真实性进行鉴定、对《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》中第9页结论与前8页内容形成时间是否一致进行鉴定。一审法院依法通知金亿旅游开发公司的副总经理周锐（现为该公司工会主席）到庭对上述二份验收报告中项目负责人周锐的签名进行核实，经核实：金亿旅游开发公司的副总经理周锐认可上述二份验收报告中项目负责人周锐的签名系其本人所签。一审法院又于2019年8月6日委托西南政法大学司法鉴定中心对上述二份验收报告中对加盖的金亿旅游开发公司的印章的真实性及对《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》中尾页即第9页结论与前8页内容形成时间是否一致进行鉴定。经鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2019年10月14日出具西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第4387号司法鉴定意见书，认定：上述二份验收报告中“广安市金亿旅游开发有限公司”的印文（含骑缝印文）系金亿旅游开发公司的同一枚印章的印文，不能确定日期“2016.7.1”的《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目验收报告》尾页与前8页是否为同一时间形成。为此，金亿旅游开发公司用去鉴定费15,600元。

同时查明，金亿旅游开发公司已于2018年7月31日将其股权全部转让给了广安市旅游投资集团。中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的票务系统后，金亿旅游开发公司对其票务系统进行了验收，并在一期的景区管控软件验收单中的票务系统签署了“功能正常，同意验收”的验收意见、在票务系统验收单（含自助售取票机）中签署了“硬件设备完好，功能正常，数量无误，售票软件仍需更新”验收意见；在二期的票务系统验收单中签署了“硬件设施完好，功能正常”的验收意见。而中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的票务系统分两部分：一部分为人工电脑制票出票部分，一部分为自助售取票机制票出票部分。中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的票务系统完成后，金亿旅游开发公司仅使用了人工电脑制票出票部分而无法使用自助售取票机制票出票部分。

还查明，导致无法使用自助售取票机制票出票的主要原因：一是因为中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机仅限于现场售票即可以接收银行卡付款售票，但不支持网络取票、不接收微信及支付宝付款；二是因为金亿旅游开发公司未向银行申请对接端口及专用账户。基于此，中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机自始至今未投入使用。2019年11月27日，一审法院主持双方到金亿旅游开发公司的游客中心，对中科软件公司在金亿旅游开发公司的游客中心为金亿旅游开发公司安装的票务系统进行现场查验时，未见中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机，双方均不能确认自助售取票机安装的具体位置，且人工电脑制票出票系统不能使用（中科软件公司的技术人员测试认为网络不畅导致，金亿旅游开发公司认为是2019年8月中科软件公司关闭了网络服务器所致，而审理中中科软件公司承认其为金亿旅游开发公司安装的票务系统不能上线使用并于2018年5月开始停止售后服务）。

一审法院认为，一、本案法律关系的认定。

本案立案案由为买卖合同纠纷，但由于本案系因中科软件公司为金亿旅游开发公司建设的广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目一、二期提供软件系统部署和硬件设施设备并提供技术服务，金亿旅游开发公司未支付相应建设项目款而引发的纠纷，因此，根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》之规定，本案案由应认定为技术服务合同纠纷。

二、关于中科软件公司为金亿旅游开发公司建设施工的广安市华蓥山景区是否验收合格的认定。

一审法院认为，双方对中科软件公司为金亿旅游开发公司建设施工的广安市华蓥山景区提供软件系统部署和硬件设施设备并无异议，虽然在合同中约定了由金亿旅游开发公司组织验收并确定系统上线之日即为项目验收之日，但金亿旅游开发公司也可以根据中科软件公司的完成情况提前进行验收。尽管金亿旅游开发公司对双方签订的一、二期《验收报告》提出了质疑，但双方在签订上述《验收报告》前不仅签署了上述一、二期工程验收的交接登记表，还签署了《景区管控软件验收单》、一二期《票务系统验收单》、一二期《智能数字监控系统验收单》，确认中科软件公司为金亿旅游开发公司建设广安市华蓥山景区提供的软件系统部署和硬件设施设备“功能正常，同意验收”、“硬件设备完好，功能正常，数量无误，售票软件仍需更新”、“硬件设施完好，功能正常”；同时，双方签订的一、二期《验收报告》也经鉴定和经其公司副总进行签名确认，确认了上述两份《验收报告》的真实性。在一审法院主持下，双方到金亿旅游开发公司的游客中心，对中科软件公司在金亿旅游开发公司的游客中心为金亿旅游开发公司安装的票务系统，进行现场查验中科软件公司为金亿旅游开发公司提供安装的自助售取票机能否上线使用时，虽未见中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机，但双方均认可该自助售取票机安装在金亿旅游开发公司的游客中心大厅右侧，且金亿旅游开发公司在其与中科软件公司签署的《票务系统验收单》中也确认了有中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机并认可该自助售取票机功能正常，因此，应当认定中科软件公司为金亿旅游开发公司建设施工的广安市华蓥山景区提供软件系统部署和硬件设施设备已验收合格。虽然中科软件公司为金亿旅游开发公司提供安装的自助售取票机自始至今未上线投入使用，但也是由于金亿旅游开发公司未向银行申请对接端口及专用账户所致，金亿旅游开发公司据此否认中科软件公司为金亿旅游开发公司建设施工广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目一、二期提供软件系统部署和硬件设施设备不合格，理由不充分，一审法院不予采纳。

三、关于金亿旅游开发公司是否应当向中科软件公司全额支付工程款的认定。

一审法院认为，双方虽然在签订一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》中均约定：其项目建设费用均由金亿旅游开发公司在其门票销售中按月抽取后支付给中科软件公司直至达到合同约定的“项目建设总费用”止，但双方在签订的一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》中并未约定按月在其门票销售中抽取的费用仅限于中科软件公司为金亿旅游开发公司安装自助售取票机销售的门票中进行抽取，而不包括中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的人工电脑制票销售的门票中进行抽取，因此，金亿旅游开发公司在中科软件公司为其建设施工的华蓥山景区智慧旅游建设一、二项目提供安装软件系统部署和硬件设施设备完成后，即使中科软件公司为金亿旅游开发公司安装的自助售取票机，因其自身未向银行申请对接端口及专用账户，而导致自助售取票机不能上线投入，不能统计门票计算抽取费用，金亿旅游开发公司也应按月在人工电脑制票销售的门票中统计计算抽取项目建设费用支付给中科软件公司直至达到合同约定的“项目建设总费用”止。而金亿旅游开发公司在2017年5月15日向中科软件公司支付抽取的100,000元费用后，至今未再按月在人工电脑制票销售的门票中统计计算抽取项目建设费用支付给中科软件公司，根据双方在签订一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》中“逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失”的约定，中科软件公司有权解除合同、关闭系统并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款，因此，中科软件公司选择诉请要求金亿旅游开发公司支付项目费用总款，符合双方所签一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》的约定，其诉请要求金亿旅游开发公司向其支付所欠的合同价款1,230,000元的主张，理由充分，一审法院予以支持。

四、关于金亿旅游开发公司是否承担违约责任或赔偿损失的认定。

一审法院认为，中科软件公司为金亿旅游开发公司建设施工的华蓥山景区智慧旅游建设一、二项目提供安装软件系统部署和硬件设施设备已经金亿旅游开发公司验收合格，金亿旅游开发公司应当按照合同的约定，按月在其门票销售中抽取费用向中科软件公司支付项目费用。尽管中科软件公司为金亿旅游开发公司提供安装的自助售取票机至今未上线投入使用，但其主要原因系金亿旅游开发公司自身未向银行申请对接端口及专用账户而导致，且金亿旅游开发公司在中科软件公司安装完成软件系统部署和硬件设施设备后，先后三次向中科软件公司支付了项目费用，后又以自助售取票机至今未上线投入使用为由拖延付款或拒绝付款，其行为已构成违约，金亿旅游开发公司应当承担违约责任。而金亿旅游开发公司于2017年5月15日第三次向中科软件公司支付抽取的项目费用，应视双方对2017年5月15日前在金亿旅游开发公司门票销售中抽取费用的一次清结。而中科软件公司根据双方所签一、二期《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》中关于违约责任“甲方未按照合同约定时间支付乙方按月抽取费用，除应及时付足项目款外，应向乙方偿付项目费用总额百分之一/天的违约金；逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失”的约定，在诉请时既然选择了“逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失”要求金亿旅游开发公司“继续支付项目费用总款”，则不能再选择要求金亿旅游开发公司按照“甲方未按照合同约定时间支付乙方按月抽取费用，除应及时付足项目款外，应向乙方偿付项目费用总额百分之一/天的违约金”的约定，要求金亿旅游开发公司按“项目费用总额百分之一/天”向其支付违约金，只能按照“逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失”要求金亿旅游开发公司“承担造成的违约损失”，且中科软件公司诉请要求金亿旅游开发公司向其支付违约金369,000元，明显过高，金亿旅游开发公司对此亦请求予以降低，而双方在2017年5月15日对抽取的项目费用进行清结后，根据双方所签合同关于抽取费用“次月3号前核算上月门票销售数据核定抽取费用，当月5号前支付双方核定的结算费用”以及“逾期付款超过60天，中科软件公司有权解除合同，关闭系统，并要求金亿旅游开发公司继续支付项目费用总款并承担造成的违约损失”的约定，双方应在2017年7月3日前核算2017年6月15号门票销售数据核定抽取费用，并在2017年7月5号前支付双方核定的结算费用，因此，中科软件公司只能要求金亿旅游开发公司从2017年8月16日起承担造成的违约损失。而中科软件公司未向一审法院提供证据证明，因金亿旅游开发公司违约而对其造成资金占用利息损失外的其他损失，因此，金亿旅游开发公司应当从2017年8月16日起以1,230,000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算向中科软件公司支付至付清之日止的资金占用利息。

综上，中科软件公司诉请金亿旅游开发公司向其支付合同价款1,230,000元及其资金占用利息（资金占用利息以1,230,000元为基数从2017年8月16日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）的主张，理由充分，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百二十五条、第三百六十二条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款、第二款之规定，判决如下：一、金亿旅游开发公司在本判决生效之日起十日内向中科软件公司支付清合同价款1,230,000元及其资金占用利息（资金占用利息以1,230,000元为基数从2017年8月16日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回中科软件公司的其他诉讼请求。案件受理费8,520元，由金亿旅游开发公司负担。

本院经审查认为，从金亿旅游开发公司与中科软件公司于2016年3月13日签订的《广安市华蓥山景区智慧旅游建设项目合同》约定的内容来看，中科软件公司不仅需要向金亿旅游开发公司提供案涉项目所需要的视频监控设备、自助售票取票机、路由器等案涉项目所约定的硬件设施设备，还需要根据金亿旅游开发公司的需要提供软件系统部署及相应的服务，亦须对建设内容进行维护和培训，以确保华蓥山景区智慧旅游建设项目的正常运行，而软件系统的部署及维护需要专业的技术知识。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”的规定，案涉合同的性质应为技术服务合同，一审法院认定本案的案由为技术服务合同纠纷正确。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理”的规定，四川省华蓥市人民法院对本案并无管辖权，中科软件公司应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。

综上，一审判决违反法定程序，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条之规定，裁定如下：

一、撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1008号民事判决；

二、驳回成都中科大旗软件有限公司的起诉。

一审案件受理费8,520元，退还成都中科大旗软件有限公司；广安市金亿旅游开发有限公司预交的二审案件受理费17,040元亦予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　成代军

审 判 员　张　强

审 判 员　杨红梅

二〇二〇年三月二十三日

法官助理　陈　雪

书 记 员　徐俊男