上诉人浙江飞耀建筑装饰工程有限公司因与被上诉人某某新天地（郑州）餐饮有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2013）***终字第2034号

上诉人（原审被告）浙江飞耀建筑装饰工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，河南针石律师事务所律师。

委托代理人***，河南中豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**新天地（郑州）餐饮有限公司。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，河南智言律师事务所律师。

上诉人浙江飞耀建筑装饰工程有限公司（以下简称飞耀装饰公司）因与被上诉人**新天地（郑州）餐饮有限公司（以下简称新天地餐饮公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第2724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人飞耀装饰公司的委托代理人***、***，被上诉人新天地餐饮公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：新天地餐饮公司作为甲方、飞耀装饰公司作为乙方签订建筑装饰工程施工合同及补充协议各一份，合同主要约定：由乙方承包甲方新天地餐饮酒楼的装饰工程。1、甲方在开工之前向乙方提供施工图纸设计图纸，并向乙方移交施工现场。2、委托***为甲方驻施工现场代表，代表甲方负责合同履行，对工程质量、进度、材料质量的确定进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。3、委托设计师***为总监理工程师，负责施工过程中的设计效果监理，同时与乙方现场工程师进行协调。3、承包方式为包工包料。4、工程内容及面积见设计图纸。工期从2007年6月1日起计算，到2007年8月10日竣工。5、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。6、甲方现场代表及监理有权改动该设计，但设计改动必须提前3天书面通知乙方现场设计监理，并双方签字确认；乙方应全力配合，并严格按照改动后设计要求进行施工，若因此增加工期，甲方对竣工日期做相应顺延；乙方同时必须做好相关材料更换工作，若原材料已进场，无法用于现场其它部位施工，由甲方签字确认后，由甲方负责相关损失。7、若乙方提前竣工，每提前一天，甲方奖励乙方每天2万元，若乙方每延迟一天，向甲方支付罚款每天2万元。工程价款及支付：本合同价款采用（最新建筑装饰装修工程定额）标准计价预算，预算总额暂定为650万元，工程竣工后以决算书总额为工程总价。工程质量及验收：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应于接到乙方通知后3日内组织验收，并办理验收、移交手续。若甲方不按时组织验收，应验收日确定为竣工日。甲方可事后另行通知乙方验收，但不影响已确定的竣工日。合同还约定，本合同自甲乙双方签字、盖章之日起生效。该合同及补充协议，新天地餐饮公司于2007年5月30日签字盖章，飞耀装饰公司于2007年6月15日签字盖章。2007年5月1日、飞耀装饰公司即开始施工。2007年10月6日飞耀装饰公司向新天地餐饮公司提出申请报告，载明：“1、木工班组，所有木制品及吊顶工程在10月15号前全部完工（其中二楼大堂百叶风口10号完成、钢楼梯饰面吊顶12号完成）：2、木制品油漆，所有木制品油漆工程在10月18日全部完成（其中三楼木制品喷漆在l0号完成）；3、石材干挂，所有石材干挂工程在10月16日起前全部完成（包括所有石材抛光、打磨）；4、乳胶漆，所有乳胶漆工程10月13日前全部完成；5、除油漆以外工程在l0月l5日前全部完成；6、油漆扫尾工程在10月18日前全部完成；7、在新天地所有装饰工程（包括水电工程）在10月18日前全部完结并移交给**新天地酒楼，对此作出保证。若到期不完工，工程引起的一切后果由我方全权负责。保证人方汝民签字。”新天地餐饮公司于当月8日在该申请上写明：“同意申请报告，必须在10月18日完工并验收合格移交我公司。”2007年12月4日，飞耀装饰公司向新天地餐饮公司提交竣工移交证书，新天地餐饮公司于2007年12月8日签字确认。后双方因违约金问题发生纠纷，新天地餐饮公司诉至该院要求处理。本案在原审过程中，新天地餐饮公司撤回要求飞耀装饰公司赔偿新天地餐饮公司维修损失20万元的诉讼请求，该院对此予以准许。

原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失违约责任。新天地餐饮公司要求飞耀装饰公司赔偿迟延竣工119天的违约金238万元，根据双方签订的建筑装修工程施工合同，工期自2007年6月1日起计算到同年8月10日竣工，因本合同还约定自双方签字盖章之日起生效，新天地餐饮公司于2007年5月30日签订该合同，而飞耀装饰公司是于2007年6月15日签订该合同，合同生效日期应为2007年6月15日，故工期也应从2007年6月15日开始计算，竣工日期也应顺延15天。合同约定的竣工日期为2007年8月10日，顺延竣工日应为同年的8月25日，故对飞耀装饰公司辩称工期应顺延15天的主张予以采纳。同年10月6日，飞耀装饰公司向新天地餐饮公司提出申请报告，保证在2007年10月18日装修完并移交新天地餐饮公司，新天地餐饮公司在10月8日同意了飞耀装饰公司在10月18日完工并验收合格移交新天地餐饮公司，可视为新天地餐饮公司对工期的再次顺延的确认，故工期应顺延至10月18日。飞耀装饰公司于2007年12月8日向新天地餐饮公司提交竣工移交证书，根据双方合同的约定，新天地餐饮公司应于接到通知后3日内组织验收，应验收日确定为竣工日，故虽然新天地餐饮公司签字确认时间为12月8日，但竣工日应确定为飞耀装饰公司提交竣工材料的第三日，即2007年12月7日。飞耀装饰公司未在双方确认的顺延后的竣工时间（2007年10月18日）完工，已构成违约，应当承担违约责任，根据合同的约定，每拖后一天飞耀装饰公司向新天地餐饮公司支付每天2万元的罚款，从2007年10月19日至2007年12月7日飞耀装饰公司共违约50天，违约金共计为100万元，对新天地餐饮公司要求飞耀装饰公司赔偿违约金高出的部分该院不予支持。飞耀装饰公司辩称新天地餐饮公司图纸至2007年9月18日、9月20日、10月2日、10月15日、10月27日才设计出来并提交给飞耀装饰公司，且在逾期提供图纸时双方协商约定了新的施工期限，故飞耀装饰公司于2007年12月4日按图纸施工完毕，竣工交付并无不当，根据飞耀装饰公司提供的图纸，图纸中有新天地餐饮公司监理工程师签字及日期：部分图纸中还写有“按图施工”“同意设计方案”的内容，对此，该院认为，首先新天地餐饮公司不能证明图纸落款日期为图纸交接日期，且根据合同的约定：“在开工之前甲方现场代表及监理有权改动原设计，但设计改动必须提前3天书面通知乙方现场设计监理，并双方签字确认”，飞耀装饰公司向该院提交的图纸证据中，只显示有新天地餐饮公司方的监理工程师的签字，不符合该条中关于图纸设计变更的约定，新天地餐饮公司主张图纸为设计变更图纸、落款日期为交接日期并以此主张工期顺延证据不足，其次，对于落款日期为2007年9月18日、9月20日、10月2日的图纸，因均发生在飞耀装饰公司2007年10月6日向新天地餐饮公司申请工期顺延之前，因此不管该三份图纸的落款时间是否为图纸交接时间，均不应对工期产生影响，对落款时间为2007年10月15日和2007年10月27日的图纸、签证单，如落款时间为图纸交接时间且对工期会产生影响，按常理，飞耀装饰公司在接受图纸时会要求顺延工期，但飞耀装饰公司未就此进行举证，因此该两份图纸也不能导致施工工期的顺延，故对飞耀装饰公司的以上答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，该院判决：一、浙江飞耀建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付**新天地（郑州）餐饮有限公司违约金100万元。二、驳回**新天地（郑州）餐饮有限公司其它诉讼请求。案件受理费25840元，应收取22840元，其中**新天地（郑州）餐饮有限公司负担13244元，浙江飞耀建筑装饰工程有限公司负担9596元。

飞耀装饰公司不服原审判决，向本院上诉称：飞耀装饰公司提供的2007年10月15日及10月27日的图纸及签证单，能够证明新天地餐饮公司至迟在2007年10月27日才确定此部分工程的设计方案，图纸上载明的日期是图纸交接日期，属于正常的工程延期，不存在逾期交工的现象，飞耀装饰公司以此作为己方证据，符合合同约定，应予采信；飞耀装饰公司在原审时已明确提出涉案合同约定的违约金过高的请求，原审判决应对违约金予以降低。请求二审法院依法改判驳回新天地餐饮公司的诉讼请求。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：1、飞耀装饰公司在原审答辩过程中提出双方合同约定的违约金明显过高，请求予以适当减少的；2、双方之间签订的《建筑装饰工程施工合同》总价款为6383544.6元。

本院认为：飞耀装饰公司与新天地餐饮公司签订的建筑装饰工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效。飞耀装饰公司未在合同约定的期限内完成施工义务，已构成违约，应当承担违约责任。①2007年10月15日、10月27日的图纸和签证单，如落款时间为图纸交接时间且对工期会产生影响，但飞耀装饰公司未就要求工程延期予以证明，且该图纸上没有飞耀装饰公司方的签字，与合同约定不符，本院不予采信。②装修合同约定的每延迟一天，须向守约方支付违约金2万元明显过高，本院基于双方签订的装修合同的总价款和履行合同的过错程度及延期交工的时间，酌定飞耀装饰公司向新天地餐饮公司支付50万元的违约金，新天地餐饮公司诉请过高部分不予支持。飞耀装饰公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决适用法律不当，实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第2724号民事判决第二项，即驳回**新天地（郑州）餐饮有限公司其它诉讼请求

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第2724号民事判决第一项，即浙江飞耀建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付**新天地（郑州）餐饮有限公司违约金100万元。

三、浙江飞耀建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付**新天地（郑州）餐饮有限公司违约金50万元。

一审案件受理费22840元，二审案件受理费9596元，共计32634元，**新天地（郑州）餐饮有限公司负担20042元，浙江飞耀建筑装饰工程有限公司负担12592元。

本判决为终审判决。

审判长成锴

审判员***

审判员***

二〇一四年一月二十四日

书记员***