北京住优科技发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1202号

上诉人（原审被告）：北京住优科技发展有限公司，住所北京市通州区景盛南一街**院**楼**。

法定代表人：刘阳，董事长。

委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁媛，湖北兴联律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月14日出生，汉族，户籍地址京山市，现居住地京山市温泉新区。

委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石开霞，湖北惠山律师事务所实习律师。

原审第三人：张少东，男，1975年10月7日出生，汉族，住京，住京山市div>

委托诉讼代理人：侯涛，京山市开发区法律服务所法律工作者。

原审第三人：京山屹品装饰设计工程有限公司，住所地京山市新市镇轻机大道富水花园******。

法定代表人：王锋，经理。

委托诉讼代理人：严想斌，男，该公司员工。

上诉人北京住优科技发展有限公司（以下简称住优公司）因与被上诉人***，原审第三人张少东（住优（住优公司在上诉状中将张少东列为被上诉人庭审中住优公司明确张少东为原审第三人）、京山屹品装饰设计工程有限公司（以下简称屹品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2019）鄂0821民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

住优公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:1.一审判决认定住优公司与***之间存在建设工程施工合同关系不成立，住优，住优公司不应当向***支付工程款工程住优公司均是和张少东沟通，张少东承诺将案涉公司赠送给住优公司，无需支付工程款；2.京山鸿业建筑市政设计有限公司作出的《VR影院装修施工图》不能作为案涉工程设计鉴定的依据；3.湖北金恒工程咨询有限公司（以下简称金恒公司）作出的《工程造价鉴定意见书》不能作为案涉工程款金额的依据；4.即便住优公司应该支付案涉项目的工程款，一审法院认定的工程数额错误，住优公司认为因为合同无效工程款数额应当为扣除利润、税费等其他费用的建设成本，且合同无效双方均有过错，应该按照各自的过错承担相应的责任，住优，住优公司不应该全额承担案涉项目的建设成本div>

***辩称，1.***与住优公司之间存在事实上的施工合同关系，且住优公司已经部分向***支付了工程款；2.京山鸿业建筑市政设计有限公司作出的《VR影院装修施工图》是严格按照现场施工的实际情况作出的复原图，是本案施工情况的客观反映，应作为设计鉴定的合法依据，且最初选定该机构是住优公司提出，三方共同确认的机构；3.金恒公司是各方当事人共同选定的具备资质的鉴定机构，其作出的鉴定结论符合法律规定，合法有效，应作为定案依据；4.一审中鉴定的数额为48万元，***依然主张的是起诉时要求的工程款，就是考虑到了本案中税费的问题，没有进行变更，故一审在鉴定结论作出后依然按照起诉的金额进行判定，符合法律规定，没有增加住优公司的损失。

张少东述称，一审认定住优公司与***存在建设工程施工合同关系，认定事实清楚，且住优公司已向***支付了部分工程款，张少东与住优公司之间就涉案工程无法律上的关系。

屹品公司述称，没有意见发表。

***向一审法院起诉请求：1.判令住优公司偿付***工程款303939元（不含木工工资）；2.诉讼费由住优公司负担。

一审法院认定事实：2018年7月6日，荆门屈岭置业有限责任公司（以下简称屈岭公司）与住优公司签订《中国农谷月湖公园住优科技全息VR剧场合作协议》，约定由屈岭公司提供房屋场地、停车场等配套及公用设施，住优，住优公司负责投资及运营全息VR剧场，张少东介绍***与住优公司法定代表人刘阳认识，由***对住优公司负责投资的VR影院（位于荆门市屈家岭管理区月湖公园）进行装修，双方未签订书面合同。2018年8月7日，***组织人员进行施工，2018年11月完工，2018年11月初，VR影院开始对外营业。

工程完工后，***要求住优公司支付工程款，住优，住优公司认为施工方是张少东东曾口头许诺将工程赠与住优公司。2019年7月1日，刘阳向***支付5万元后，未支付剩余工程款，双方形成讼争。

审理过程中，***申请对案涉工程月湖公园VR影院装修工程进行工程造价鉴定，各方当事人共同选定金恒公司为鉴定机构，***支付鉴定费1万元。金恒公司经过现场勘查后，作出了《工程造价鉴定意见书》，该公司认为，在本次造价鉴定过程中，因申请人、被申请人双方均未向法院提供双方所签订的施工合同或协议书，依据现有资料该公司已按照鄂建办[2018]27号文颁发《湖北省建筑安装工程费用定额》中的相关规定分别计取了涉案项目的总价措施项目费、企业管理费、利润、规费及增值税等各项费用，该公司认为对于其中所计取的企业管理费和规费两项费用，若是申请人采用施工企业承接方式所进行的项目施工，以上两项费用应予计取；若是申请人采用个人承接方式所进行的项目施工，则以上两项费用应根据实际发生数额据实计取，目前因无双方所签订的施工合同或协议书对申请人的承接方式进行认定，故在本次鉴定结论中暂将该两项费用予以计入，所计取的企业管理费为21496.84元（其中土建工程企业管理费为20172.32元，安装工程企业管理费为1324.52元）、规费为16477.51元（其中土建工程企业管理费为15636.87元，安装工程企业管理费为840.64元）。

鉴定意见为：依据目前现有资料及现场勘验中所勘察的内容，经鉴定由申请人***施工的荆门市屈家岭管理区月湖公园VR影院装修工程项目造价鉴定具体列注如下：1.荆门市屈家岭管理区月湖公园VR影院装修（土建）工程造价鉴定价值为459301.26元；2.荆门市屈家岭管理区月湖公园VR影院装修（安装）工程造价鉴定价值为28917.23元；以上两项累计造价鉴定价值为488218.49元（大写：肆拾捌万捌仟贰佰壹拾捌元肆角玖分）。庭审中，***称其暂未支出企业管理费和规费。

另查明，张少东向一审法院出具情况说明：1.住优公司月湖公园VR影院是由***组织施工的，该工程的所有权利义务均应由***享有和承担，与张少东无任何关系；2.如果住优公司坚持认为月湖公园VR影院工程是张少东承建的，张少东自愿将基于该工程施工所享有的一切权利转让给***。

一审法院认为，本案的焦点在于：1、***与住优公司之间是否成立建设工程施工合同关系。***主张其为案涉工程的施工人，提供了刘生、张友红、许德志、刘辉、严科、程中平的证人证言，证明他们是受***安排到案涉工程工地上施工，***也提供了大量购买材料的清单。张少东和屹品公司均认可***是施工人。住优。住优公司认为施工人是张少东东否认自己是施工人，住优，住优公司对于“施工人是张少东”的说法未提供证据予以证实《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。住优。住优公司未能举证证实施工人是张少东担举证不利的后果，对住优公司该项主张，一审法院不予采信。根据庭审查明的事实，一审法院确认***是施工人。***与住优公司虽未签订书面合同，鉴于***对案涉工程进行了施工，完工后，住优，住优公司亦接受了该工程R影院已对外营业。***与住优公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

2、关于***与住优公司之间的建设工程施工合同是否有效的问题。***无建设工程的资质，其借用屹品公司的资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；故***与住优公司之间的建设工程施工合同无效。

3、关于住优公司是否应支付工程款的问题。鉴于月湖公园VR影院已于2018年10月底、11月初开始对外营业，视为住优公司使用了该工程。根据《司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故住优公司应支付工程款。

4、关于住优公司应向谁支付工程款的问题。如前所述，***与住优公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，***履行了案涉工程的施工义务，住优，住优公司接受了该工程并已使用，住优公司作为发包方行向***支付工程款的义务。退一步讲，即使如住优公司所称”即使要结算相关费用，也应在住优公司与张少东之间进行”。因张少东已作出说明，称“如果住优公司坚持认为月湖公园VR影院工程是张少东承建的，张少东自愿将基于该工程施工所享有的一切权利转让给***”。张少东已将权利转让给***，住优，住优公司也应向权利接受人***支付工程款住优公司称张少东曾口头许诺将案涉工程赠送于住优公司，张少东否认此事，且住优公司未就该项主张举证，住优，住优公司应承担举证不利的后果，住优公司仍应向***支付工程款div>

5、关于住优公司应向***支付多少工程款的问题。根据司法鉴定意见，案涉工程装修（土建）工程造价鉴定价值为459301.26元、装修（安装）工程造价鉴定价值为28917.23元，两项累计造价鉴定价值为488218.49元。该价值中包含企业管理费21496.84元和规费16477.51元，因***并未支出该两项费用，故案涉工程款应为450244.14元（488218.49元-21496.84元-16477.51元），因刘阳已支付5万元，故剩余工程款为400244.14元（450244.14元-5万元）。因***诉请为361778元（起诉时303939元+增加的木工工资57839元），系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，故一审法院认为住优公司尚应向***支付工程款361778元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：被告北京住优科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付361778元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6727元，由被告北京住优科技发展有限公司负担，鉴定费1万元及设计费5000元，由原告***负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

住优公司认为其与***之间不存在建设工程施工合同关系，刘阳向***支付的5万元是工人工资，对一审认定该5万元是支付的工程款有异议。本院认为该异议不成立，住优，住优公司与***之间成立事实上的建设工程施工合同关系后文阐述。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：住优：住优公司与***之间是否存在建设工程施工合同关系。住优公司上诉认为工程住优公司均是和张少东沟通，张少东承诺将案涉公司赠送给住优公司，无需支付工程款。根据查明的事实，住优，住优公司已接受了案涉工程影院已对外营业，***提交了其为实际施工人的相关证据；张少东否认自己是施工人，亦否认做出过将案涉工程赠送住优公司的承诺，且认可案涉工程的实际施工人是***，所有权利义务均应由***享有和承担。当事人对自己的主张应提供证据，现住优公司对其主张未提供证据证明，本院不予支持。***与住优公司之间虽无书面合同，但一审法院根据查明的事实认定***为实际施工人，住优，住优公司与***之间存在事实上的建设工程施工合同关系不当。至于住优公司对京山鸿业建筑市政设计有限公司作出的《VR影院装修施工图》和金恒公司作出的《工程造价鉴定意见书》的异议，因两家单位的选定及作出的设计图和鉴定结论，一审法院均依法通知住优公司及各方当事人参与和质证，本院已认定住优公司与***之间存在事实上的建设工程施工合同关系，在双方不能就案涉工程款数额达成一致意见的情况下，一审法院以鉴定结论确定案涉工程款数额，并无不当。

综上，住优，住优公司的上诉请求不能成立驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6727元，由上诉人北京住优科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　华

审 判 员　　杨红艳

审 判 员　　王　冉

二〇二一年十一月十日

法官助理　　彭　莉

书 记 员　　陈锦书