某某与大庆高平油田服务有限公司、第三人某某劳务合同纠纷一案一审民事判决书

黑龙江省大庆市红岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑0605民初498号

原告：***，男，1973年4月9日出生，汉族。

委托诉讼代理人：刘爱文，系黑龙江郭金贵律师事务所律师。

被告大庆高平油田服务有限公司（以下简称高平公司），住所地大庆市红岗区红岗南三街

法定代表人：李为民，职务经理。

委托诉讼代理人：秦兰，系黑龙江鸿大律师事务所律师。

第三人：***，男，1975年8月29日出生，汉族，。

原告***与被告大庆高平油田服务有限公司、第三人***劳务合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***、诉讼代理人刘爱文、被告高平公司诉讼代理人秦兰、第三人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付住院伙食补助费5300元、伤残赔偿金90436元、误工费43610元、护理费26166元、营养费12000元、二次手术费1万元、鉴定费3300元，合计190812元，2、要求被告补缴补办自2008年5月至2016年3月期间医疗保险和养老保险，诉讼费由被告承担。庭审中原告撤回了第二项诉讼请求。事实及理由：2008年5月原告开始在被告处工作，工作岗位是井台作业工，月工资3000元左右，2014年12月9日，原告在单位工作期间，水泥管线发生故障，将原告右腿击伤，经住院治疗诊断为右股骨粉碎性骨折，先后住院53天，出院后被告以各种理由推脱为原告到劳动部门办理相关赔偿手续，导致原告在红岗区劳动仲裁委立案后告知不予受理，故原告诉至法院。

被告辩称：原、被告之间无劳动关系及劳务雇佣关系，被告不应承担任何责任。2014年被告将井下作业部分劳务发包给第三人***，双方建立了劳务合同关系，合同中约定***根据被告的需要完成井下作业工相关内容，***自行雇佣劳务人员，被告只针对***结算劳务报酬，***所雇佣人员工资由其支付。合同中还约定***所雇佣人员出现任何人身伤害及财产损失或造成第三人人身伤害及财产损失被告均不承担责任，由***自行负责解决。原告不应将高平公司列为被告。

第三人辩称：其与被告签订合同时并没有看合同内容，当时与原告一起在被告处干活时，一起与被告讲好价。第三人从2004年开始在被告处干活，原告是从2008年开始干的，2011年停了一年，干活时有固定班组，一共5个人，第三人负责记账和开车，结账的时候第三人负责递交工资表，钱打给第三人后，大家再分钱，因为第三人负责的工作，所以每口井第三人比别人多赚一百元，做饭的费用是公司出。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

对于原告提交的证据：1、红岗区劳动仲裁委不予受理通知书、决定书各一份，系仲裁机构依法作出，应予采信；2、保险缴费信息单三份，可以证明被告自2009年10月为原告缴纳了生育、养老、工伤保险。本院对该证据予以采信；3、证言两份，结合本案其他证据可以证明原告在被告公司工作期间受伤的事实及治疗过程。本院对该证据予以采信；4、病案一份、肇州县人民医院病历一份、协议书一份，可以证明原告受伤后先后住院共计53天；被告已为原告支付了两次的住院医疗费用。本院对该证据予以采信；5、司法鉴定意见书及票据一张，可以证明原告为九级伤残，误工期为300天，护理期为180日，营养期为120日，二次手术约为1万元，鉴定费3300元。本院对该证据予以采信；6、证人王亚昌出庭作证，结合本案其他证据可以证明原告、第三人和证人均是被告单位员工以及原告在工作中受伤的事实。

对于被告提交的证据：1、2014年2月6日被告与***签订的劳务合同复印件（原件已出示）一份，可以证明被告与第三人存在劳务关系，但不能据此证明原、被告之间不存在劳务关系。本院对该证据予以采信；2、2016年5月6日***为被告出具的收款说明一份，可以证明原告在干活中受伤，马莉霞借给原告41000元用于支付医疗费的事实。本院对该证据予以采信；3、2014年作业队1-12月工资表复印件一份（共12页）、汇款收据复印件三份（原件均已出示），能够证明原告及第三人2014年在被告处领取工资的事实，结合本案其他证据还能够证明马莉霞系被告单位会计，负责原告及第三人等人的工资发放。本院对该证据予以采信；4、照片1张，结合原告提交的肇州县人民医院病历。证明原告产生二次手术系因为右股骨干术后内固定钛板断裂造成的。本院对该证据予以采信；5、***于2015年5月22日和2015年5月28日分别给马莉霞出具的借据复印件各一份、银行汇款收据复印件4份、银行取款凭证复印件一份。（原件均已出示），该组证据可以证明原告腿伤住院期间，向马莉霞借款用于支付医疗费的事实。本院对该证据予以采信。

对于第三人提交的证据：医疗、生育保险的明细7张、医疗卡复印件一张，可以证明第三人系被告公司的员工。本院对该证据予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年10月原告在被告处工作，工作岗位是井台作业工。2014年12月9日，原告在工作期间，水泥管线发生故障，将原告右腿击伤，经住院治疗诊断为右股骨粉碎性骨折，先后在大庆创伤医院及肇州县人民医院住院治疗，两次住院共计53天，2016年3月29日原告在大庆市红岗区劳动仲裁委立案后被告知不予受理，故原告诉至法院要求1、被告给付住院伙食补助费5300元、伤残赔偿金90436元、误工费43610元、护理费26166元、营养费12000元、二次手术费1万元、鉴定费3300元，合计190812元；2、要求被告补缴补办自2008年5月至2016年3月期间医疗保险和养老保险，诉讼费由被告承担。庭审中原告放弃第二项诉讼请求。

另查明，原告两次住院的医疗费均是向被告单位会计马莉霞借款支付的。2009年10月至2011年2月被告为原告交纳了生育保险、医疗保险及工伤保险。经鉴定，原告所受伤害被评定为九级伤残，误工期300日；护理期为180日；营养期为120日；取内固定费用1万元或以实际合理支出计算。

本院认为，虽然原告与被告之间没有签订书面劳务合同，但根据庭审调查，原告自2009年开始就在被告处工作，原告付出劳务，被告支付报酬，期间被告还为原告等人交纳了生育保险、医疗保险及工伤保险，故原告与被告之间形成了劳务关系。原告在工作中受伤，被告作为用工单位应承担赔偿责任。对于马莉霞借款给原告用于支付医疗费的事实，虽然被告否认马莉霞是其单位员工，称马莉霞的借款行为是其个人行为，与被告无关，但根据庭审举证，马莉霞系被告单位会计，原告与第三人的工资发放均是由马莉霞负责。据此，马莉霞的借款行为应为职务行为。庭审中被告提出原告出示的鉴定报告依据不合理，要求重新鉴定，根据黑龙江省黑司鉴协发（2015）5号文件，明确关于工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定，故原告申请法院所作出的鉴定，程序合法。对于鉴定结论中的营养期、护理期的评定，被告认为均高于鉴定标准中的最高期限。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，股骨干骨折手术治疗护理期范围为60-120日，营养期范围为60-90日。而众维鉴定机构出具的鉴定意见为，护理期180日、营养期为120日。的确高于评定规范的最高标准，故对于原告主张的护理期应为120日，营养期为90日。对于被告提出要求对协议书中的“李为民”的签字做笔迹鉴定的请求。根据庭审调查及双方当事人举证，均可以认定原告与被告之间存在劳务关系以及被告出资为原告支付医疗费的事实，故该证据并不是本案关键证据，该证据的采信与否，也不影响对本案事实的认定，故对于被告的笔迹鉴定申请不予支持。对于原告的诉讼请求：对于误工费住院伙食补助费5300元，因为原告第二次住院系因第一次手术钢板断裂，故对于第二次住院给原告造成的损害后果与被告无关，因原告第一次住院时间为30天，故伙食补助费应为3000元；对于伤残赔偿金90436元，根据原告九级的伤残结论，该请求符合法律规定，应予支持；对于二次手术费1万元和鉴定费3300元，根据鉴定结论及鉴定费票据，应予支持；对于误工费，根据原告的工作性质，参照服务业标准计算应为43014元；对于营养费，按照90天计算，应为9000元；对于护理费，根据黑龙江省分行业工资标准，参照服务业工资标准计算120天应为17206元。综上，原告的损失合计为175956元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：

一、被告大庆高平油田服务有限公司自本判决生效后十五日内赔偿原告***各项损失共计175956元；

二、第三人***不承担责任。

如果未按本判决指定指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4116元由被告大庆高平油田服务有限公司负担3819元，原告***负担297元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审　判　长　　梁智博

审　判　员　　邱　剑

人民陪审员　　赵世霞

二〇一六年九月二日

书　记　员　　吴　璇

所附条文：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的。赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。