绥中县市政工程有限责任公司上诉泛华建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案

北京市第二中级人民法院

民事裁定书

（2016）京02民终8712号

上诉人（原审原告）:绥中县市政工程有限责任公司，住所地辽宁省葫芦岛市绥中县绥中镇新兴街一段八号。

法定代表人:龙树林，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，辽宁开智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环188号12区42号楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，北京市百瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市百瑞律师事务所律师

上诉人绥中县市政工程有限责任公司（以下简称绥中公司）因与被上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）建设工程合同纠纷上诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，进行阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理本案,径行作出裁定。上诉人绥中公司之委托诉讼代理人**、**，被上诉人泛华公司之委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绥中公司上诉请求：1、依法撤销北京市丰台区人民法院作出的（2016）京0106民初4645号民事判决，改判支持绥中公司的上诉请求；2、本案一、二审的诉讼费用由泛华公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。1、本案为建设工程合同纠纷，在**市市政道路改建施工工程项下，泛华公司作为总包人与绥中公司针对连阳段工程分包施工和全标段二灰碎石工程材料供货存在两个合同法律关系；2、《工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》）约定的施工范围不包括二灰碎石材料的供应与施工，绥中公司向泛华公司供应二灰碎石是二者之间在《分包合同》之外发生的又一供应材料合同关系，不属于《分包合同》的增量；3、在**市政工程施工项下双方之间存在的材料供应关系中，泛华公司不应向绥中公司扣收管理费；4、泛华公司欠付绥中公司工程款，并应支付逾期付款损失。

针对绥中公司的上诉，泛华公司辩称，我们同意一审判决，我们认为一审法院事实查明清楚，适用法律正确。1、“二灰拌合”项目，系本案双方签署的《分包合同》的增项、增量行为，绥中公司所谓的“上诉人与被上诉人就二灰碎石存在工程材料供应关系”的上诉理由，与事实不符；2、泛华公司已经履行了支付绥中公司工程款的义务，不存在拖欠行为。

绥中公司向一审法院起诉请求：1、泛华公司给付绥中公司工程款255.97万元。2、泛华公司支付欠付工程款及材料款逾期付款损失753898.27元。事实与理由：2009年，绥中公司与泛华公司签订《分包合同》，泛华公司根据与**市国有资产经营有限公司签订的《**市政道路改建工程建设、移交合同》将部分工程分包给绥中公司。工程分包的施工范围确定为：连阳路（K0+700-K1+049）部分土石方工程、排水工程、白灰土底基层施工及向阳广场土方工程、排水工程、白灰土底基层施工。该工程专业分包合同约定泛华收取此路段的管理费，以业主最终结算税前造价的23%提取。该提取部分的税费应该由泛华公司负担。但该部分的税费应该由泛华公司自行承担。

绥中公司在与泛华公司签订《分包合同》的同时，绥中公司应泛华公司的请求，为支持泛华公司的工程进度，自行出资购置设备建立二灰拌合站，供给泛华二灰，用于泛华向其他各分包路段施工时使用。当时口头约定，业主在二灰结算时结多少就给绥中公司多少，含运费价格，该部分不计取管理费。按上述预定，绥中公司履行了全部合同义务。绥中公司完成的施工部分产值为1022.78万元，二灰运费市场价格应在50万元，扣除泛华应计取得管理费116.68万元，泛华应支付款项为1369.24万元，现已支付1107.47万元，余款一直未支付，损害了绥中公司的合法权益。

针对绥中公司的起诉，泛华公司辩称，一、泛华公司完成的“二灰拌和”项目(以下简称二灰项目)，系本案双方签署的《分包合同》的增项、增量行为，泛华公司有权按合同约定收取管理费。双方在合同中就工程可能存在增项、增量作了明确的约定，履行合同过程中，双方就二灰项目的增量、增项口头达成了一致。从实际履行来看，绥中公司完成“二灰拌和”项目是按分包合同约定的“包工包料”方式履行的。绥中公司给泛华公司一方开具的发票内容为“工程款”，没有将二灰项目与分包合同原项目作区分。双方订立《分包合同》约定工程暂估价为2400万元，绥中公司完成的工程总量为1530.1189万元，故双方签署分包合同对二灰项目的增项、增量有一定的预期，双方结算未超出预算。如泛华公司将二灰项目交给绥中公司完成，从中不获利，这种行为违背商事主体逐利性的特征。依据绥中公司起诉书所述，二灰项目系受泛华公司请求所为，则二灰项目应为委托关系，受托人应提供明确证据证明双方有偿委托的约定。二、泛华公司已经履行了支付绥中公司工程款的义务，不存在拖欠行为。

一审法院认定事实：2009年，泛华公司（乙方）与**市国有资产经营有限责任公司（甲方）签订《**市市政道路改建工程建设、移交合同书》约定泛华公司负责**市市政道路改建工程的投资建设。同年，绥中公司（乙方）与泛华公司（甲方）签订《工程专业分包合同》，约定工程名称**市市政道路改建工程，工程分包的施工范围：连阳路中段（K0+700-K1+049）部分土石方工程、排水工程、白灰土底基层施工及向阳广场土方工程、排水工程、白灰土底基层施工。开工日期：2009年6月20日，竣工日期2009年7月20日。甲方对乙方完成本合同内容的结算价即本合同总价款的确定方式为：业主对本合同工程最终结算造价（为本合同工程内容报业主及其委托的**市财政投资评审中心审定的最终结算价）扣除甲方管理费及税费的款额。乙方本月应得工程款=业主审定当月工程产值-当月甲方管理费-当月税费=业主审定本月产值/（1+3.41%）*（1-23%）。甲方收取的管理费以业主对本合同工程最终结算造价税前造价的23%计提取。合同签订后，绥中公司依约进行施工。双方认可分包合同约定部分工程施工产值为507.34万元。施工过程中，绥中公司另提供“二灰拌和”项目为全体分包人提供二灰碎石，双方认可该项目产值共计1022.7789万元。绥中公司称“二灰拌和”项目双方约定据实结算。泛华公司称“二灰拌和”项目系绥中公司分包合同的增量增项，应扣除管理费及税费。双方认可泛华公司给付绥中公司工程款1107.47万元，另绥中公司认可从泛华公司处借款42.5万元，泛华公司称该笔借款双方约定在工程款中扣除。

一审法院认为，绥中公司与泛华公司签订《分包合同》，约定泛华公司分包**市市政道路改建工程，并约定了工程款的计算方式。泛华公司称二灰拌和为分包合同的增项应按分包合同计算工程款。绥中公司称二灰拌和应为绥中公司为泛华公司供应材料，双方口头约定应据实结算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。绥中公司称二灰拌和项目应据实结算，系双方口头约定，泛华公司否认，绥中公司未能提供充分的证据佐证，该项主张，一审法院难以采信。根据分包合同，绥中公司的工程款应扣除泛华公司管理费及税费的款额，绥中公司本月应得工程款=业主审定本月产值/（1+3.41%）*（1-23%）。根据上述计算公式，双方认可绥中公司施工产值总计为1530.1189万元，则应得工程款为1139.34万元。泛华公司已付工程款1107.47万元，泛华公司认可绥中公司借款42.5万可折抵工程款，合计1149.97万元。因此，泛华公司并未欠付工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年7月判决：驳回绥中县市政工程有限责任公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，均对本案一审判决书上“经审理查明”列明的事实认可，且有相应证据佐证，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，绥中公司于2009年与泛华公司签订《分包合同》，约定工程名称为**市市政道路改建工程；工程分包的施工范围为：连阳路中段（K0+700-K1+049）部分土石方工程、排水工程、白灰土底基层施工及向阳广场土方工程、排水工程、白灰土底基层施工。该《分包合同》约定的施工范围不包括“二灰拌和”项目中二灰碎石材料的供应与施工，且绥中公司提供的“二灰拌和”项目是为全体分包人提供二灰碎石，超出了该《分包合同》的范围，该“二灰拌和”项目不属于《分包合同》的增量，应另行主张。绥中公司的一审诉讼请求及理由和提交的证据，将两个法律关系混为一起不妥，应另行将这两个法律关系分开主张。一审法院将这两个不同法律关系合并审理不当，本院应予纠正。

综上，绥中公司上诉称《分包合同》与“二灰拌合”形成的权利和义务关系属于两个法律关系的上诉理由成立，本院予以采纳。因本案不宜将这两个法律关系不同的案件合并审理，其上诉请求改判支持其一审全部诉讼请求不妥，本院予以驳回。因绥中公司提供的“二灰拌和”项目是为全体分包人提供二灰碎石，超出了该《分包合同》的范围，该“二灰拌和”项目不属于《分包合同》的增量，本院对泛华公司抗辩称“二灰拌和”项目属于《分包合同》增量的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

撤销北京市丰台区人民法院作出的（2016）京0106

民初4645号民事判决；

驳回绥中县市政工程有限责任公司的起诉。

一审案件受理费33309元，退还绥中县市政工程有限责任

公司；上诉人绥中县市政工程有限责任公司预交的二审案件受理费33309元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年十月二十六日

书记员*佳