北京合生北方房地产开发有限公司、绥中海盛旅游置业发展有限公司破产债权确认纠纷二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

（2019）辽民终636号

上诉人（原审原告）：北京合生北方房地产开发有限公司，住所地北京市。

法定代表人：***,该公司董事长。

委托诉讼代理人：成鹏，该公司职工。

委托诉讼代理人：高跃宗，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：绥中海盛旅游置业发展有限公司，住所地绥中县。

诉讼代表人：绥中海盛旅游置业发展有限公司清算管理人。

委托诉讼代理人：**，该清算组工作人员。

委托诉讼代理人：**，该清算组工作人员。

被上诉人（原审被告）：绥中县市政工程有限责任公司。

住所地绥中县。

法定代表人：郑春雨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市亿嘉律师事务所律师。

原审第三人：中国融亿达资源投资有限公司，住所地北

京市大兴区经济开发区。

法定代表人：焦潇然，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京金台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾可，北京乾成律师事务所律师。

上诉人北京合生北方房地产开发有限公司（以下称北京合生公司）与被上诉人绥中海盛旅游置业发展有限公司（以下称海盛置业公司）、绥中县市政工程有限责任公司（以下称绥中市政公司）、原审第三人中国融亿达资源投资有限公司（以下称融亿达投资公司）破产债权确认纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行审理，本案现已审理终结。

北京合生公司上诉请求：1、请求二审法院销一审判决；2、改判支持北京合生公司一审诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实和适用法律错误。北京合生公司系海盛置业公司的股东，持有海盛置业公司51%股权，自2008年2月起，陆续向海盛置业公司提供借款，供其用于生产经营、债务清偿、税费缴纳、职工薪酬及行政办公费用支出等，海盛置业公司全部经营费用均由北京合生公司提供借款支付。后海盛置业公司于2017年8月7日被法院终审判决解散。本案一审法院2017年11月6日裁定受理了对海盛置业公司的强制清算申请，并指定葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司作为清算管理人进行强制清算。清算期间，绥中市政公司申报债权913,690元，经绥中市政公司诉讼代表人委托造价鉴定获得认可金额为55,095.07元。经查，绥中市政公司与海盛置业公司曾签订《合生天河一期市政给水管道安装工程合同》，承接海盛置业公司工程。工程完工后，经核查，目前应付款为55,095.07元。与海盛置业公司清算管理人确认金额差额为858,695.62元。海盛置业公司清算管理人认定债权金额远远高于实际债权金额，极大地损害了海盛置业公司、北京合生公司及其他股东权益。一审法院在没有认真查明案件事实的情况下，便径直认可海盛置业公司清算管理人债权审核的结果，认定事实明显错误。请贵院查明案件事实，撤销一审判决，改判支持北京合生公司的诉讼请求。

海盛置业公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，北京合生公司的诉请没有事实及法律依据，请求二审法院驳回北京合生公司的上诉请求。

绥中市政公司辩称，北京合生公司的上诉理由不能成立，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、北京合生公司一、二审所诉，均与事实不符。北京合生公司诉称：“清算期间，绥中市政公司申报债权913,690元，经绥中市政公司诉讼代表人委托造价鉴定获得认可金额为55,095.07元”（上诉状事实与理由部分第三自然段），与事实不符。我方向海盛置业公司清算管理人申报债权的金额是：1,898,927.94元，清算期间申报债权金额增加至2,281,450.81元。经海盛置业公司清算管理人委托鉴定，最终确认的债权金额是913,790.69元。上述事实见（2017）辽14强清1号债权复审通知书，债权编号（12）。二、海盛置业公司清算管理人最终确认的债权金额913,790.69元，符合客观事实，我方无异议，予以认可。清算期间，我方依法向海盛置业公司清算管理人申报债权，并提交相关证据。因双方争议较大，无法直接确认债权金额，海盛置业公司清算管理人按照葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14强清1号民事裁定书依法确认的《海盛旅游置业发展有限公司清算方案》，选取第三方机构作出的*****（2018）001号《工程造价鉴定意见书》，程序合法、结论客观公正。北京合生公司关于“工程完工后，经核查，目前应付款为55,095.07元”的诉称，没有任何证据支持，不能成立。综上，请人民法院查清事实，驳回上诉、维持原判。

北京合生公司向一审法院起诉请求：1、确认绥中市政公司对海盛置业公司的债权为55,095.07元；2、绥中市政公司、海盛置业公司承担诉讼费用。

一审法院查明：2017年9月1日，融亿达投资公司申请对海盛置业公司强制清算，2017年11月8日，葫芦岛市中级人民法院做出（2017）辽14清申1号裁定书，裁定：受理申请人融亿达投资公司对被申请人海盛置业公司强制清算申请。该裁定并指定葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司为清算管理人。该清算管理人于2017年12月26日在《人民法院报》刊登清算公告、债权人绥中市政公司依据与海盛置业公司之间《合生天戴河一期市政给水管道安装工程合同》申报的债权1,898,927.55元，该清算管理人对绥中市政公司所承建的工程，依相应程序委托具有评估鉴定资质的评估机构，对涉案工程的工程造价进行了评估，评估的工程造价为6,270,750.81元。另查，北京合生公司与融亿达投资公司，均为海盛置业公司的股东，分别持股比例为51%及49%。北京合生公司在得知清算管理人确认本案债权为913,790.69元后，提出异议并起诉。上述事实有各方当事人*述笔录，葫芦岛市人民法院（2017）辽14清申1号民事裁定书、指定成立清算组决定书，《合生天戴河一期市政给水管道安装工程合同》，评估鉴定报告等证明材料载卷为凭，这些证明材料经本院开庭质证，可以采信。

一审法院认为，绥中市政公司为海盛置业公司承建市政给水管道安装工程事实存在，双方存在债权债务关系，对于清算管理人确认的债权，其评估鉴定程序合法，对评估鉴定数额绥中市政公司表示认可，北京合生公司也未提供证据证明该评估鉴定错误。据此，对案中评估鉴定报告的结论，应予采信。对清算管理人确认绥中市政公司913,790.69元的债权，本院予以确认。综上，北京合生公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定、判决：驳回北京合生公司的诉讼请求；案件受理费12,387元由北京合生公司承担。

本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章”；第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中债权人绥中市政公司依据与海盛置业公司之间《合生天戴河一期市政给水管道安装工程合同》申报债权1,898,927.55元，海盛置业公司清算管理人委托具有评估鉴定资质的评估机构，对涉案工程的工程造价进行了评估，评估的工程造价为6,270,750.81元。北京合生公司对该鉴定金额有异议，向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十九条、四十七条之规定，一审法院应通知鉴定人出庭，对该鉴定报告进行审理查明。而一审法院未通知鉴定人出庭，而是直接对鉴定结果予以采信，案涉基本事实未查清。

综上，原审存在基本事实认定不清的情况，北京合生公司上诉的部分理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民初76号民事判决；

二、本案发回葫芦岛市中级人民法院重审。

上诉人北京合生北方房地产开发有限公司预交的二审案件受理费12,387元予以退回。

审判长杨悦

审判员***

审判员*建

二〇一九年六月二十八日

法官助理***

书记员**