绵阳市某某建设开发有限公司、绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终2750号

上诉人（原审被告）：绵阳市**建设开发有限公司，统一社会信用代码91510703205476969F，住所地绵阳市临园路东段63号。

法定代表人：赵邦富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张强，四川临龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂，统一社会信用代码91510703686140197Q，住所地绵阳市涪城区龙门镇尖峰村九社。

法定代表人：王齐忠，该厂负责人。

委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月5日出生，汉族，住绵阳市涪城区。

上诉人绵阳市**建设开发有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂（以下简称九龙制砖厂）、***买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初2476号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。

**建设公司上诉请求：1.撤销（2021）川0703民初2476号民事判决，改判驳回被上诉人绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂对上诉人的全部诉请、或者裁定发回重审。2.改判由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费和财产保全费。

事实与理由：一、原审判决对本案是基本事实认定错误。1.被上诉人***与上诉人之间不存在直接承包关系，原审判决引用另案庭审笔录认定***与上诉人之间存在承包关系错误。事实上上诉人将案涉工程以劳务分包方式，转包给了绵阳市福德建筑劳务有限责任公司，何仲剑是该公司的项目负责人，何仲剑与***之间签订《施工承包合同》，将其中的1-5＃楼分包给了***，故与***之间存在分包关系的是绵阳市福德建筑劳务有限责任公司而非上诉人。2.原判依据***向公安机关陈述上诉人的财务人员曾向其讲述了“开票事宜”，以及上诉人将被上诉人九龙制砖厂开具的四张税务发票曾“进行了税务抵扣”，认定上诉人的行为构成对案涉买卖合同的追认错误。被上诉人九龙制砖厂一旦向上诉人开票、则增值税发票服务平台“金三申报系统”就会自动推送，上诉人的财务人员在不知情下勾选进项税后，再按国家税务部门对建筑企业“四流合一”符合性条件确认时发现并与公司相关人员确认上诉人根本未与九龙制砖厂签订合同，且没有相应的纸质发票支撑、故已经早在被上诉人起诉前进行了增值税进项转出处理。原审法院把上述行为认定为追认不当。二、原审判决适用法律错误。我国合同法第四十八条的规定仅适用于“以被代理人名义订立的合同”，而***在与九龙制砖厂签订案涉《烧结产品页岩砖购销合同》时，根本没有涉及上诉人名义，且作为出卖人的九龙制砖厂在两个多月的履约过程中和催款中，从来没有向上诉人披露，更没有要求上诉人追认。三、原审在***缺席的情况下作出判决违反法定程序，***属于不到庭就无法查清案情的被告，原审法院应当对其至少进行两次传票传唤，进而采取拘传方式使其到庭参加诉讼。另，原审判决后，经上诉人依据与建设方之间的工程结算书中，涉及1-5#楼的材料用量核算：其全部用砖量为1081.42m3。按照九龙制砖厂举示的案涉《烧结产品页岩砖购销合同》约定的单价170元/m3计算，材料价款仅为:183841.4元（170×1081.42m3=183841.4元）。九龙制砖厂主张履行前述合同发生的总货款322000元不实。综上，上诉人请求二审人民法院予以改判或发回重审。

被上诉人九龙制砖厂答辩称：一、一审法院认定事实清楚，***系代表上诉人**建设公司。二、上诉人**建设公司抵扣税票的行为构成对买卖合同的追认。三、原判适用法律正确。案涉工程系**建设公司承建，被上诉人所提供的《烧结产品页岩砖购销合同》是针对案涉工程签订，载明“上马村环境整治项目负责人***”，且被上诉人所供应的建筑用砖也全部供应至案涉工地。这就能说明***系以上诉人的名义签订。四、一审法院向***送达了相应的手续，***系自己放弃了相应的权利，一审法院在***未到庭的情况下进行缺席审理，程序合法。五、上诉人载明的“用砖量、金额”等数据系上诉人单方提供的数据，被上诉人供应的建筑用砖均有相应小票，均送达至案涉工地。至于上诉人的使用用途与被上诉人无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人***经本院传唤，未到庭答辩。

九龙制砖厂向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告支付货款222000元；2．判令二被告支付违约金64400元（依据双方签订的《烧结产品岩页砖购销合同》违约责任按照总货款322000元的20％计算违约金）;3．判令二被告支付资金占用利息20539.86元（计算方式：以本金222000元为基数，从2018年11月30日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，为6958.33元；从2019年8月21日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布利率为计算标准，现暂计算至起诉之日2021年3月23日，为13581.53元）;4、判令由二被告承担本案的诉讼费、保全费、保函费（2000元）。事实和理由：2018年9月23日，原告与**建设公司上马新村环境整治项目负责人***签订《烧结产品页岩砖购销合同》，原告依约供应了货物，截止2018年11月28日，二被告尚欠222000元页岩砖货款没有收到。

一审法院认定事实：2018年5月16日，绵阳科投上新商业管理有限公司作为发包人（甲方），**建设公司作为承包人（乙方），双方签订建设工程施工合同，约定甲方将上马社区周边环境整治项目发包给乙方。2018年6月15日，何仲剑作为甲方，***作为乙方，双方签订《施工承包合同》，约定甲方将**建设公司的上马社区周边环境整治项目工程发包给乙方。2019年1月11日，上马社区周边环境整治项目竣工验收。

2019年3月，就***承包的上马社区周边环境整治项目的钢材买卖一事，绵阳市通达商贸有限公司在本院起诉**建设公司，相关案号为（2019）川0703民初2014号、（2020）川07民终1881号、（2019）川0703民初8124号，（2020）川07民终798号。在上述案件审理过程中：绵阳市2019年4月17日对***所作的询问笔录中，***陈述“……**财务人员讲了在施工过程中财务开票的事宜……”。**建设公司在2019年5月14日的庭审中陈述“***不是我公司员工，承包了我公司上马社区环境整治项目……***与被告（即我公司）只是承包关系，承包的只是上马社区环境整治部分工程”，在2019年11月15日的庭审中陈述“***跟被告（即我公司）是劳务承包关系，只是承包被告的部分工程，便于联系挂在项目部”。在**建设公司案涉工程项目部办公室所张贴的《上马社区人员通讯录》中，载明案涉工程刘林为项目经理，***为“劳务现场代表”。**建设公司在（2020）川07民终798号案件审理过程中提交其与绵阳市福德建筑劳务有限责任公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，该合同甲方处未加盖**建设公司印章，刘林在委托代理人处签字。

2018年9月23日，***以上马村环境整治项目负责人身份（买受方、乙方）与九龙制砖厂（出卖方、甲方）签订了《烧结产品页岩砖购销合同》，约定乙方因上马村项目建设需要购买甲方产品，含17%税，产品由甲方提供运输，交货地点为上马西街，付款方式以科投上新公司转款为准，以公对公转账开发票10-20万为准，砖价以市场价为准。若乙方未配合甲方的约定时间对账和付款，甲方可停止供货，并追究乙方违约责任总货款的20％为违约金。

合同签订后，原告向合同指定工地供货。2018年11月29日，***出具收条“收到上马工地1-5幢砖体，六孔、三孔、小砖，共计322000元”。同日，***在该收条上备注“此款属实，同意支付”。

被告支付10万元货款后未再继续付款，原告遂起诉来院，并申请财产保全，支付保全费2055元，产生平安诉讼保全责任保险保函费2000元。

庭审还查明，2018年11月6日、2018年11月23日，九龙制砖厂向**建设公司开具了四川增值税专用发票四张，金额共计302106.5元（其中税款8799.21元）。2019年10月22月，**建设公司就上述增值税专用发票进行了2019年9月进项税抵扣。**建设公司向本院出具情况说明，陈述其在完成进项税抵扣后发现没有该笔业务，遂在2020年1月3日对案涉税金8799.21元进行了转出申报。

一审法院认为：本案的争议焦点为**建设公司应否就案涉货款等费用承担支付责任？首先，***不是**建设公司职员，也没有**建设公司出具的授权委托书，故***的行为不属于职务行为或委托代理行为。其次，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，**建设公司是否应对***所签《烧结产品页岩砖购销合同》涉及的货款承担付款责任，主要看**建设公司对***的上述行为是否进行追认。（2020）川07民初798号民事判决书确认**建设公司认可***从**建设公司处承包工程，***在绵阳市陈述**建设公司财务人员讲述了开票事宜，和**建设公司2019年10月将案涉增值税专用发票进行了税务抵扣，可以看出，**建设公司对***的上述买卖行为进行了追认。关于**建设公司辩称的抵扣错误后又进行了进项转出申报，该院认为**建设公司作为专门从事商务交易的纳税人，在没有核实是否存在真实交易关系的情况下就进行增值税抵扣与纳税申报常识不符，也违反关于税收、发票和增值税管理的相关制度法规，故，**建设公司在就***承包的上马社区周边环境整治项目与绵阳市通达商贸有限公司发生诉讼过程中进行增值税进项转出申报的行为，不能否定其对***与原告之间合同行为的追认，**建设公司应对欠付的货款202106.5元承担支付责任。《中华人民共和国合同法》规定的违约金兼具补偿性和惩罚性，该院综合考虑合同的履行情况、货款的支付情况、被告的过错程度、原告的预期利益等情况酌定违约金为35000元。九龙制砖厂还另行主张资金占用利息和保函费于法无据，对此不予支持。**建设公司申请调取***涉嫌犯私刻印章罪一案的全部询问笔录，因与本案没有关联性，不予准许。遂判决：一、被告绵阳市**建设开发有限公司于本判决生效后十日内向原告绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂支付货款202106.5元、违约金35000元；二、驳回原告绵阳市涪城区龙门九龙页岩制砖厂的其他诉讼请求。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.建设单位绵阳科投上新商业管理有限公司和咨询单位四川仁信工程管理咨询有限公司于2021年6月24日出具的《上马社区周边环境整治项目（1-5楼）审核页岩空心砖用量汇总表》，拟证明整个工程对MU5.0页岩空心砖的用量是1081.42立方米，与被上诉人举证的送货单差额巨大，不是送货单指向的所有MU5.0页岩空心砖都用于了案涉工程。2.罗江县华鑫新型建材厂于2021年6月30日出具的《情况说明》，拟证明**建设公司承建的上马社区周边环境整治项目1-11楼新建和附属工程都是由罗江县华鑫新型建材厂提供所有砖材料，买受人是何仲剑，且工程款已经付清，并非是从被上诉人处购买的页岩砖。3.被上诉人自制的《统计表》，拟证明除开被上诉人的送货单，还有丰谷、团结等地区送货单，被上诉人不是合同主体，被上诉人举示的送货单统计出的用砖数量与被上诉人开具的发票载明的数量不一致，送货单不能作为本案认定事实的依据。

被上诉人九龙制砖厂质证认为：上诉人所举证据不能达到其证明目的。1.对《上马社区周边环境整治项目（1-5楼）审核页岩空心砖用量汇总表》的真实性、合法性、关联性均有异议，该汇总表是案外两个公司出具的，案外人对案涉工程的用砖量未经被上诉方认可，且该表出具的时间仅晚于一审判决作出的时间几天，被上诉人合理怀疑此表是为了应付本案二审诉讼特意出具的，如有异议应在一审中就提供该证据。2.对《情况说明》的证据三性均有异议，该证据属于证人证言，应当由证人到庭接受法庭质询。3.《统计表》不能达到上诉人的证明目的。小票有些是九龙页岩砖厂，有些是其他砖厂，是因为当时上诉方因工程需要比较急，当时被上诉方就通过其他砖厂进行调运，被上诉人也向其他砖厂支付完毕了相应款项，被上诉人在一审中也提交了相关证据，如其他砖厂出具的相关说明。关于小票，是被上诉方依据上诉方的要求出具，在798号判决中也载明了相关情况，小票的数量不一定是完整的，因为有些小票是对方要收的，有些小票对方没有收。

经审查，本院认为上诉人在二审中提交的证据1、3不能达到上诉人拟证明的目的，证据2不符合证据形式，本院均不予采信。本院二审审理查明的事实与一审一致，对原判认定的证据和事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人**建设公司应否就案涉货款向被上诉人九龙制砖厂承担支付责任以及货款金额的认定问题。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中，上诉人**建设公司应否就案涉货款向被上诉人九龙制砖厂承担支付责任的焦点在于***与九龙制砖厂签订《烧结产品页岩砖购销合同》以及后续的履行行为是否构成表见代理。

首先，从合同形式上看，《烧结产品页岩砖购销合同》约束的相对方为九龙制砖厂和***，该买卖合同上并无**建设公司盖章，仅有***个人签字捺印，但因该买卖合同涉及建设工程施工合同关系，***的行为是否构成表见代理需结合建设工程施工合同的实际履行情况认定。本案中，《烧结产品页岩砖购销合同》上载明乙方（买受方）为“上马村环境整治项目负责人：***”，约定的送货地点为案涉项目所在地“上马西村”。(2020）川07民终798号生效判决宜确认**建设公司系案涉“上马社区周边环境整治项目”总承包人，***承包了案涉项目部分工程，并负责相关工程管理事宜。案涉项目施工过程中，***实际负责项目施工安排、管理等事宜。综上，可见九龙制砖厂对***的身份有信赖的基础，***具有代理权的外观表象。

其次，在与九龙制砖厂签订《烧结产品页岩砖购销合同》以及合同履行过程中，***均以**建设公司的名义实施相关行为，九龙制砖厂在缔约及履约过程中，已尽到合理、审慎的注意义务，理由如下：1.九龙制砖厂均将砖匹送至合同约定的供货地“上马西村”，亦即案涉项目所在地。2.九龙制砖厂所供建筑用砖由项目上的工作人员如数签收，并实际用于案涉工地的施工。3.***就案涉砖匹出具了收条，九龙制砖厂收到部分货款，**建设公司就九龙制砖厂对其开具的增值税专用发票进行了进项税抵扣。4.**建设公司对收货人、小票存在的瑕疵作出了合理说明。

综上，结合案涉合同在履行过程中的客观情况，以及***的身份、行为和其提供的资料具有代理权的客观表象，九龙制砖厂基于信赖***系代表**建设公司而与其签订并履行合同，主观上善意并无过失，且九龙制砖厂所供页岩砖实际用于案涉项目，***的行为构成表见代理，**建设公司应向九龙制砖厂支付货款。

关于货款金额，**建设公司上诉认为***与九龙制砖厂就《烧结产品页岩砖购销合同》产生的货款结算金额与事实不符并在二审中提交了三份证据。本院经审查认为，**建设公司在一审中未对案涉货款金额提出异议，亦未履行相应的举证义务，其在二审中提交的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的足以推翻原审判决应当认定的新证据。原判根据在案证据认定欠付货款金额202106.5元，酌定违约金为35000元并无不当。

综上，上诉人**建设公司对其上诉理由未提供充分的事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5904元，由上诉人**建设公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法将对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　蒋明文

审判员　　马红科

审判员　　向星燃

二〇二一年十二月十三日

书记员　　李然然