某某、湖南某某萧建筑科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）湘06民终2654号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年11月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：***，湖南江海洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南***萧建筑科技股份有限公司，住所地湖南省湘阴县洋沙湖镇顺天大道88号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 上诉人**与上诉人湖南***萧建筑科技股份有限公司（以下简称***萧公司）因相互间劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：一、改判***萧公司支付工伤保险待遇费用：1、一次性伤残补助金37187.15元；2、一次性工伤医疗补助金35590.74元；3、一次性伤残就业补助金35590.74元；4、停工留薪期工资差额7385元；5、住院伙食补助费90元；6、护理费300元；7、医疗费259元；8、交通费300元。二、改判***萧公司支付解除劳动关系的经济补偿金17795.37元。三、***萧公司承担本案诉讼费。事实与理由：**解除劳动关系前12个月平均工资应为5931.79元，一审法院在计算**解除劳动关系前12个月平均工资时遗漏了2021年12月30日发放的工资4335.19元以及将未满勤工资计入平均工资，属认定事实不清。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算应当以**离职前12个月正常月份平均工资为标准。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由***萧公司支付。***萧公司应支付解除劳动关系的3个月经济补偿金17795.37元。 ***萧公司对**上诉的答辩意见与该公司上诉意见一致。 ***萧公司上诉请求：一、改判第一项，判令**解除本案劳动合同不符合法律及劳动合同的相关规定。二、改判第二项，判令一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应按社保缴纳基数确定，由工伤保险基金支付，公司无需补足差额，一次性伤残就业补助金按公司制度执行，以3263元为基数，停工留薪期间工资差额、护理费、交通费等均无需公司承担。三、改判第三项，判令**单方解除劳动合同违反法律规定，公司无需支付经济补偿金。四、**承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：***萧公司在**停工留薪期间按照规定向其发放了符合标准的劳动报酬待遇，按每月3263元为**缴纳了社会保险，**对自己社保缴费基数是明知的，其未提出异议是对自己权利的合理处分，**以未足额全险种缴纳社保为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金不符合法律规定。**在未提前告知且无理由情况下单方解除劳动合同违反法律和劳动合同规定，公司无需支付经济补偿金。按照法律规定，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金均由工伤保险基金支付，数额也由工伤保险基金确定，一次性伤残就业补助金应按公司制度规定，以社保缴费基数为标准确定。 **对***萧公司上诉的答辩意见大体与其上诉状一致，补充如下：**解除劳动关系符合法律规定。***萧公司应补足工伤保险待遇差额。 **向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付工伤保险待遇费用：1、一次性伤残补助金37187.5元；2、一次性工伤医疗补助金35865.6元；3、一次性伤残就业补助金35865.6元；4、停工留薪期工资差额7385元；5、住院伙食补助费180元；6、护理费1350元；7、医疗费259元；8、交通费1000元。二、被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金17932.8元。三、确认原告解除劳动关系合法。四、被告承担本案诉讼费用。 一审法院判决认定事实：2019年5月27日，**入职***萧公司，从事油漆岗位。2020年3月30日，***萧公司为甲方、**为乙方，双方签订《劳动合同》，合同期限为2020年4月1日至2023年3月31日，合同约定的岗位也是油漆岗位。合同第七条约定乙方的工作时间属于综合计算工时制；第二十五条约定乙方报酬按照制造部员工工资根据制造部薪酬福利制度执行。第二十六条约定乙方的工资由甲方以货币形式在每月25日支付上一月工资。合同第三十八条约定乙方认为有提前解除合同之必要的，应提前一个月以书面形式向甲方说明理由和去向，并做好工作安排和交接，依甲方规章制度办理相关手续后可以解除劳动合同。合同第四十条约定，有下述情况之一的，乙方有权单方解除合同：1、未依法为乙方缴纳社会保险费的。……4、法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条约定，乙方工作期满或者合同解除后，乙方有义务在甲方规定的期限内向甲方交接全部工作内容明细、文字资料（含电子文件）及甲方物品（含车辆、房屋、电脑等），并办理书面交接手续，对其在职期间的工作内容及尚未完成工作做出工作报告。未办理交接手续并经甲方确认的，乙方不得离开甲方。因乙方原因未交接清楚的，交接期间不计入乙方工作时间。如果乙方违反此条规定，应赔偿给甲方造成的损失。2020年8月份，因公司油漆业务外包，***萧公司将**调岗至钢管束生产线工作。之后，**在2020年12月3日受伤，经湘阴县人力资源和社会保障局认定为工伤，经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级拾级。**在湘阴县人民医院住院9天（2020年12月3日至12月12日），出院医嘱建议全休2个月。**在住院期间的医药费已经由***萧公司支付。但**在出院后于2021年11月19日发生门诊医药费259元。**在***萧公司上班期间，***萧公司为其购买了职工基本医疗保险、失业保险、企业职工养老保险、职工工伤保险，其中工伤保险缴费基数是3033元。**在受伤前一年工资发放明细为：2020年1月19日5179.21元、2020年3月3日5811.49元、2020年3月25日2835.97元、2020年4月25日4710.97元、2020年5月25日6181.6元、2020年6月24日6415.61元、2020年7月27日5667.14元、2020年8月25日3267.42元、2020年9月25日4132.59元、2020年10月26日5690.28元、2020年11月25日6650.39元、2020年12月28日7206.78元（下月发放上月工资），平均月工资5312.45元。**受伤后于2021年2月18日返岗上班，***萧公司在2021年1月26日发放了2482.28元、2021年1月29日发放了1380元、在2021年3月5日发放了1860元、2021年3月25日发放了2406.28元给**。双方对2482.28元系2020年11月26至2020年12月3日期间的工资无异议，但对2406.28元有异议，***萧公司主张其中包含1320元的生活补助，剩下的1086.28元系2021年2月19日至2021年2月25日的计件工资。**则认为2406.28元全部系2月份上班的工资，没有生活补助。另外，在**离职前，其工资发放明细为：2021年4月27日4252.42元、2021年5月25日7818.18元、2021年6月25日4374.3元、2021年7月26日9079.88元、2021年8月31日5791.88元、2021年9月26日6826.88元、2021年10月25日5571.88元、2021年11月25日3673.88元、2022年1月27日1651.06元。**以公司未依法购买社保及发放工资等问题，于2021年12月9日通过微信向***萧公司人力资源工作人员提出解除劳动关系。同时将解除劳动关系告知函邮寄给***萧公司，且表示需要交接的地方愿意配合。2021年12月16日，***萧公司对**解除劳动关系进行了回复，认为**解除劳动合同所陈述的理由与事实不符，公司不予认可，同时表示**违反了合同约定和管理规定，从事岗位系重要岗位，正在生产湖南省重点试点项目，未办理离职手续交接工作，违规离职等行为导致公司遭受重大损失。***萧公司提交了劳动合同、各项规章制度、钢管束产量统计表、钢管束每月产量清单、钢管束构件成本分析等证据来证明**系违规离职，主张其行为给公司造成了损失266250元。2021年12月15日，**对工伤保险待遇费用及解除劳动合同关系经济补偿金向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2022年1月25日，***萧公司对办理交接及离职手续并承担违约解除合同并不办理交接手续所造成的损失284000元向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁反申请。针对双方的申请，湘阴县劳动人事争议仲裁委员分别于2022年3月15日和3月17日作出了湘阴劳人仲案字[2021]第108号和湘阴劳人仲案字[2022]第1号仲裁裁决书。[2021]第108号裁决书裁决：一、确认申请人与被申请人解除用工关系，并由被申请人向申请人支付以下工伤保险待遇费用（包括但不限于工伤保险基金支付部分）：1、一次性伤残补助金37187.5元（5312.5元/月×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金35865.6元（5977.6元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金35865.6元（5977.6元/月×6个月）；4、停工留薪期工资差额6065（5312.5元/月×2个月-1380元-1860元-1320元）；5、住院伙食补助费180元（20元/天×9天）；6、护理费1350元（150元/天×9天）；7、医疗费259元；8、交通费1000元。以上8项合计117772.7元。二、申请人不再享受本次工伤待遇的工伤保险基金支付部分，该部分费用由被申请人受益并领取。三、驳回申请人的其他诉讼请求。[2022]第1号裁决书裁决：驳回申请人湖南***萧建筑科技股份有限公司的全部仲裁请求。庭审中，**表示愿意配合正常交接手续，填写交接表、**本人操作过程中仪器问题可以交接外，其他不予交接。***萧公司与**认可双方之间解除了劳动合同关系，解除时间为2021年12月9日。以上事实有原、被告提交的银行流水、仲裁裁决书、参保信息资料、劳动合同、工资发放凭证、病历资料、工伤认定决定书、医疗费发票等证据及庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院判决认为，本案争议的焦点：一、**解除劳动合同关系是否符合法律规定？二、**的工伤所造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资差额、护理费、交通费等如何计算，是否应由***萧公司来承担支付责任？三、***萧公司是否应当支付**解除劳动合同关系的经济补偿金以及该补偿金如何计算？针对以上焦点问题，一审法院分析认定如下：一、**解除劳动合同关系是否符合法律规定的问题:根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项规定:用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。另外根据《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但从支付情况来看，***萧公司并未实际足额支付停工留薪期间工资。另外，从社保缴纳情况来看，***萧公司也未提交证据证明其已经足额为**缴纳社保。***萧公司提出**未就社保缴纳事项提出异议，应视同知晓并接受，但足额缴纳社保是用人单位的法定义务，不能以劳动者未提出异议，作为免除义务的事由。一审法院对***萧公司的上述抗辩理由，不予采信。故**解除与***萧公司的劳动合同符合法律规定。二、关于**的工伤所造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资差额、护理费、交通费等如何计算，是否应由***萧公司来承担支付责任的问题：根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据**提交的银行流水，其在受伤之前12个月平均工资标准为5312.45元，应按此标准计算各项工伤待遇。经计算，**一次性伤残补助金为37187.15元（5312.45元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金31874.7元（5312.45元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金31874.7元（5312.45元/月×6个月）。另***萧公司主张2406.28元中包含1320元的生活补助，但其未提交证据证明，且从**的银行流水工资发放情况来看，工资发放都有备注，不属于工资的发放未备注工资，但2406.28元备注为工资，故对***萧公司的主张，不予采信。故停工留薪期工资差额为7384.9元（5312.45元/月×2个月-1380元-1860元）。关于医药费259元，一审法院予以认可。关于住院伙食补助费，**住院9天，根据《湖南省实施办法》第二十三条第三款、《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准的规定》第五条之规定，确认住院伙食补助费为90元（9天×10元/天）。关于护理费，**住院九天，前面七天由***萧公司派人护理，后两天由其妻子护理，**未提供证据证明住院期间需要两人护理，故护理费酌情按照150元/天计算2天为300元。关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，认可工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，**工伤后一直在湘阴县人民医院住院治疗，并未发生统筹地区以外就医的交通费，但考虑***萧公司同意在200元-500元范围予以确认，一审法院交通费酌情认可300元。因***萧公司为**参加了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，约定享受的一次性工伤医疗补助金；……”。故**的工伤保险待遇费用中的医疗费259元、住院伙食补助费90元、一次性伤残补助金为37187.15元、一次性工伤医疗补助金31874.7元，共计69410.85元，应先由**向工伤保险基金经办机构申领，***萧公司应当予以协助，差额部分（69410.85元-**在工伤保险基金经办机构领取的费用金额）由***萧公司补足。关于一次性伤残就业补助金31874.7元、停工留薪期工资差额7384.9元、护理费300元、交通费300元，共计39859.6元，由***萧公司支付给**。三、***萧公司是否应当支付**解除劳动合同关系的经济补偿金以及该补偿金如何计算的问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，**在2021年12月9日解除劳动合同前十二个月的总工资为62071.54元[1380元+1860元+2406.28元+4252.42元+7818.18元+4374.3元+9079.88元+5791.88元+6826.88元+5571.88元+3673.88元+1651.06元+7384.9（停薪留职期间工资差额）]，平均月工资为5172.63元（62071.54元÷12个月）。**于2019年5月27日至2021年12月9日在***萧公司工作，故***萧公司应当支付**经济补偿金，该经济补偿金数额为10345.26元（5172.63元×2个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定，判决：一、原告**解除其与被告湖南***萧建筑科技股份有限公司之间的劳动合同符合法律规定；二、原告**工伤保险待遇费用中的医疗费259元、住院伙食补助费90元、一次性伤残补助金为37187.15元、一次性工伤医疗补助金31874.7元，共计69410.85元，此款由原告**先向工伤保险基金经办机构申领，被告湖南***萧建筑科技股份有限公司应当予以协助，差额部分（69410.85元-**在工伤保险基金经办机构领取的费用金额）由被告湖南***萧建筑科技股份有限公司补足，被告湖南***萧建筑科技股份有限公司应在**向其主张该差额部分后十五日内支付。一次性伤残就业补助金31874.7元、停工留薪期工资差额7384.9元、护理费300元、交通费300元，共计39859.6元，由被告湖南***萧建筑科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付给原告**；三、由被告湖南***萧建筑科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告**支付经济补偿金10345.26元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告湖南***萧建筑科技股份有限公司承担。 本案二审期间，**提交了新证据，新证据为**与***萧公司员工聊天记录一份，拟证明***萧公司未积极为**申报工伤待遇。***萧公司质证认为对该证据真实性无异议，但与本案没有关联。本院认证认为，该证据属实，应结合本案案情综合考量。经审理查明，**和***萧公司在本案一审时提交的证据均证明***萧公司于2021年12月30日向**发放了4335.19元工资，一审法院认定事实时遗漏了该月工资，**对此提出上诉，但按此工资据实计算出**离职前12个月的平均工资并不高于一审所认定的**离职前12个月的平均工资，基本相当，***萧公司上诉时对平均工资数额未提异议，故**离职前12个月平均工资以一审法院认定的数额为准，除此之外，一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一、关于**解除其与***萧公司之间的劳动合同是否符合法律规定以及劳动合同解除后的经济补偿问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，停工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，**于2019年5月27日入职***萧公司，但***萧公司至2020年1月才为**办理基本养老和失业保险，违反了法律规定。**受伤后停工留薪期内的工资福利待遇明显低于其受伤前工资福利待遇。在此情况下，一审法院根据本案案情和《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，认定**解除其与***萧公司劳动关系合法，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。**在***萧公司工作的年限为2年6个多月，应补偿3个月工资，一审判决只补偿2个月工资不当，本院予以变更，***萧公司应支付**的经济补偿金为15517.89元（5172.63×3个月）。**上诉提出应支付3个月经济补偿金的请求成立，予以支持，***萧公司上诉提出**解除与该公司劳动合同不符合法律规定及该公司无需支付经济补偿金的请求不能成立，不予支持。二、关于**的工伤待遇问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月年均月缴费工资。据此一审法院按**受工伤前12个月平均工资计算包括一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金等工伤待遇并无不当。**上诉提出应按其与***萧公司终止劳动关系前12个月平均月工资计算工伤待遇等请求不能成立，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因伤致残被鉴定为十级伤残的，享受从工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金。一审法院按**的工资计算工伤待遇并无不当，***萧公司上诉提出按社保缴纳基数和公司制度确定工伤待遇等请求不能成立，不予支持。此外，一审法院判决***萧公司支付**停工留薪期间工资差额、护理费、交通费并无不当，***萧公司上诉提出上述费用不应由该公司负担的请求不能成立，不予支持。综上，**上诉请求部分成立，成立部分予以支持，***萧公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项规定，判决如下： 1、维持湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初756号民事判决第一、二、四项。 2、将湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初756号民事判决的第三项变更为：由湖南***萧建筑科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向**支付经济补偿金15517.89元。 一审案件受理费10元，由湖南***萧建筑科技股份有限公司负担。二审案件受理费免予收取。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十七日 书记员***