某某、青海东升建筑工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青22民终115号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1955年6月2日生，汉族，住四川省南部县。公民身份号码：×××

委托诉讼代理人：杨建宁，青海盛通律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海东升建筑工程有限责任公司。住所地：门源回族自治县疙瘩村工业园区。组织机构代码：66191XXXX

法定代表人：刘天然，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：王永寿，青海行云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1961年5月23日生，汉族，青海省门源回族自治县浩门镇向阳路**号，住门源县。公民身份号码：×××

上诉人***、青海东升建筑工程有限责任公司（以下简称东升公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***（原审原告、反诉被告）于2016年1月14日向门源回族自治县人民法院起诉，案件审理期间，上诉人（原审被告、反诉原告）东升公司、被上诉人***（原审被告）提起反诉。门源回族自治县人民法院于2016年5月16日作出（2016）青2221民初42号民事判决，上诉人***、东升公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）青22民终79号民事裁定，将本案发回重审。门源回族自治县人民法院于2017年8月16日作出（2016）青2221民初675号民事判决，上诉人***、东升公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭,审理了本案。案件审理期间，因上诉人***患病住院，向本院申请中止审理，本院于2018年1月11日以（2017）青22民终115号民事裁定中止本案审理，2018年12月11日本案恢复审理，并于2018年12月12日依法公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托代理人杨建宁、上诉人东升公司的委托代理人王永寿、***、被上诉人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人（原审原告、反诉被告）***上诉称，1.重审判决认定部分事实不清。涉案工程固定总价为8333921.12元，减己付工程款7167543元被上诉人尚欠工程款1166378元，上诉人仅主张了649200元，尚余517178元是上诉人用于支付规费的，其中税款为8333921.12元×3.14%(税率)为261685.12元应从尚余的513257元支出。被上诉人所谓的税费金额没有任何税票依据及税率依据，税务机关出具的证明不具有证据的合法性，也证明不了被上诉人己缴纳了税款。重审认定的税款无证据佐证。对管理费的比例为5%并没有约定，重审认定的管理费比例为5%没有事实根据。2.重审认定工亡赔偿金由上诉人承担事实不清。工亡事故发生在2012年9月2日，不在***承担责任的时间范围内，上诉人不应承担工亡赔偿金，没有应承担的合同依据。工亡事故是发生在楼房外墙保温项目上的，该外墙保温项目***包给了姜某，不在上诉人的施工范围内。请求：1.依法撤销门源回族自治县人民法院(2016)青2221民初675号民事判决书第二项判决；2.依法判令被上诉人连带给付上诉人工程款649200元;3.本案一审、重审、二审的案件受理费及其它费用由被上诉人承担。

上诉人东升公司答辩称：1.***称建筑工程税率为3.14%没有事实依据；2.***承担管理费由签订的协议明确约定；3.颜廷强的死亡赔偿金由***、姜某、东升公司三方承担符合法律规定。

上诉人东升公司上诉称：一审判决认定事实错误。一审判决认定按合同约定工程价款为8330000元，扣除建筑税438747.20元；扣除上诉人已支付7167543元，余款为723718.8元，上诉人应付被上诉人工程款64.92万元。一审判决将被上诉人未做的锅炉安装款及黑板未作扣除，其认定的工程决算价款错误。未做的锅炉设备款和黑板制作款148339.23元应予以扣除。工程价款为8185581.89元,扣除税款和已支付的工程款，实际未付的工程款为500860.77元。请求：1.撤销一审判决第一项，改判扣减未做工程款148339.23元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

原审原告***向一审法院起诉称：2011年12月16日门源县教育局与被告东升公司签订了《建设工程施工合同》，后被告东升公司又将该合同转包给了被告***。被告***于2012年6月10日与原告签订了《协议书》，约定了工程项目、承包价格、工程付款方式、结算方式等，包工包料由原告实际施工。协议签订后，原告即组织劳务人员、租赁工程所需机械、设备、周转材料、备料施工。原告作为实际施工人在工期内按被告的要求将工程竣工交付使用。二被告给付原告工程款7684721.12元，尚欠649200元未付，经原告多次索要未果。诉请，1.二被告连带给付原告工程款649200元；2.本案诉讼费由二被告承担。

原审被告东升公司、***辩称：被告***系被告东升公司的项目经理。2011年12月16日门源县教育局与被告东升公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为门源县仙米乡寄宿制小学教学工程。2012年6月10日被告***与原告***签订了《协议书》，将工程量全部承包给原告***，工程内容：教学楼、宿舍楼、锅炉房，工程中标价款8333921.12元，因门源县教育局对未做的锅炉及黑板工程款从中标价中扣减共计148339.23元，最后的决算价款是8185581.89元。被告支付给原告工程款7167534元（双方核算确认），教育局拨款706万元，缴纳税收438747.20元，管理费409000元，事故赔偿款200000元，共计8215560.90元。故被告为原告超额支付了29978.42元，请求驳回原告的诉求。

原审反诉原告东升公司、***诉称：2012年9月2日反诉被告施工的仙米乡寄宿制小学在外墙保温施工中，工人颜廷强发生安全事故死亡，由反诉原告、反诉被告、外墙保温负责人姜某三方协商各赔偿200000元，共计600000元，赔付给死者的亲属李付清，反诉被告的赔偿金200000元由反诉原告垫付。另，在《协议书》中约定反诉被告承担管理费，口头约定管理费的数额为工程价款的5%，即409000元，反诉被告未承担。请求:1.反诉被告承担反诉原告为其垫付的死亡赔偿金200000元；2.反诉被告承担管理费409000元；3.反诉被告承担反诉诉讼费。

原审反诉被告***辩称，反诉原告的诉求不符合事实，外墙保温工程是姜某负责施工，由反诉被告***签字后向***结算，签订的协议第四条约定2012年9月14日开始由被告承担安全责任，故9月2日发生的工人施工安全事故由***承担200000元赔偿金不合理；关于5%的工程管理费，双方未达成过任何协议，故不认可反诉原告的反诉请求。

原审经审理查明，2011年12月16日门源县教育局与被告东升公司签订了《建设工程施工合同》。被告***作为被告东升公司的项目经理，代被告东升公司与原告***于2012年6月10日签订了《协议书》，工程名称为“门源县仙米乡寄宿制小学教学楼及宿舍楼、锅炉房工程等项目”，总造价为8330000元，并约定工程项目、承包价格、工程付款方式、结算方式等，包工包料由原告实际施工。被告东升公司已向原告支付工程款7167543元和建筑税438747.20元。

原审另查明，2012年9月2日反诉被告***的施工工地发生安全事故，致施工人员颜廷强死亡。反诉原、被告双方签订的《协议书》虽没有约定管理费收取比例，但明确约定反诉被告***承担所有管理税。

关于原、被告双方约定的工程价款具体数额及合同标的是否包括安装黑板、锅炉工程的问题，原审法院认为，原、被告之间签订的《协议书》明确约定工程款项为8330000元。该协议中，并无对安装黑板、锅炉工程的约定。原、被告之间签订工程建设协议，该协议的效力仅约束原、被告双方。被告不能以其与教育局签订的合同效力来约束原、被告之间合同的效力。原告应以按合同约定工程价款8330000元，扣除建筑税438747.20元及东升公司已支付7167543元工程款，余款应为723718.80元。因原告起诉要求被告给付64.92万元，原审法院按原告实际主张的64.92万元确定，予以支持。

关于反诉原告要求反诉被告承担为其垫付的施工人员死亡赔偿金200000元应否支持的问题，原审法院认为，反诉原告与反诉被告签订2012年6月10日的《协议书》后，反诉被告开始工程的施工，2012年9月2日发生施工工人死亡。证人姜某的证言充分证明姜某与反诉原告在此事发生后，对赔偿一事与死者家属进行了协商，并征得反诉被告的同意。反诉被告以该工人死亡与其无关，其所从事的工程为姜某所承包，反诉被告亦不是发包人，不承担反诉原告为其垫付的200000元赔偿款的抗辩理由不能成立。对反诉原告的该项请求予以支持。

关于反诉原告要求反诉被告承担工程管理费409000元应否支持的问题，原审法院认为，双方在《协议书》中明确约定反诉被告承担所有税收及公司管理费、招标费用，故该项反诉主张成立，予以支持。

综上，原审法院认为，本诉被告东升公司当庭认可被告***为该公司项目经理，由其代为与本诉原告签订工程建设协议。本诉被告***代理行为的法律后果由委托人本诉被告东升公司承担。关于本诉原告***提出反诉原告应在举证期间届满前提出反诉，反诉原告在辩论终结前提出反诉不符合法律规定的意见。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应合并审理”的规定，本案本诉与本案反诉均为给付之诉，且反诉与本诉有牵连关系，本诉被告可以提出反诉请求。

原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本诉原、被告之间签订的《协议书》并无对安装黑板、锅炉工程的约定。原、被告之间签订的《协议书》的效力仅约束原、被告双方，被告不能以其与门源县教育局签订的合同效力来约束原、被告之间合同的效力。本诉原告诉求本诉被告东升公司给付其64.92万元工程款具有事实依据和法律依据，予以支持。证人姜某的证言能够证明反诉被告***同意对工亡工人死亡赔偿金200000予以支付。反诉被告应将该笔由反诉原告垫付的款项给付反诉原告。反诉原告虽不能证明双方对管理费的比例，但在《协议书》中明确约定反诉被告承担所有税收及公司管理费、招标费用，反诉被告提出没约定承担比例的辩解不能成立，所以对该项反诉主张予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉被告青海东升建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付本诉原告***工程款64.92万元；二、反诉被告***于本判决生效后十日内给付本诉被告青海东升建筑工程有限责任公司为其垫付的工亡赔偿金200000元，公司管理费40.9万元，共计60.9万元。

二审中，上诉人东升公司提交新证据《工程结算单》，证明外墙保温是***承包给姜某的。

上诉人***质证认为，此份证据两次一审时均未提交，不是新的证据，不予认可。

本院认为，该证据在本案两次一审中均未提交，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，本院不予认可。

二审经审理查明，2011年12月16日门源县教育局与上诉人东升公司签订了《建设工程施工合同》，合同总价为8333921.21元。原审被告***作为上诉人东升公司的项目经理，代上诉人东升公司与上诉人***于2012年6月10日签订了《协议书》，工程名称为“门源县仙米乡寄宿制小学教学楼及宿舍楼、锅炉房工程等项目”，总造价为8330000元，并约定工程项目、承包价格、工程付款方式、结算方式等，包工包料由原告实际施工。《协议书》约定上诉人***承担所有税收及公司管理费，所有招标费用均由上诉人***承担。上诉人东升公司已向上诉人***支付工程款7167543元。2012年9月2日上诉人***的施工工地发生安全事故，致施工人员颜廷强死亡。

根据本案当事人的诉辩主张，确定本案争议焦点并分析认定如下：

（一）本案上诉人东升公司与上诉人***签订的《协议书》的效力问题

本案中，上诉人东升公司将从门源县教育局承包的建设工程施工项目转包给上诉人***，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程进行再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，二上诉人明知上诉人***是个人，不具备工程施工资质，但双方合意，签订《协议书》，将涉案工程违法转包给上诉人***，***挂靠东升公司进行施工，双方当事人签订的合同为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案上诉人***作为实际施工人，可以参照合同约定主张工程价款。

（二）本案的工程范围及工程价款和已支付工程款

根据查明的事实，本案门源县教育局与上诉人东升公司签订的《建设工程施工合同》总价款为8333921.21元，东升公司与***签订《协议书》的总造价为8330000元。东升公司与***签订的《协议书》约定的施工范围为门源县教育局与上诉人东升公司签订的《建设工程施工合同》的施工范围。关于上诉人东升公司认为上诉人***未做部分的锅炉款和黑板款应从工程价款中扣除的问题，上诉人东升公司提供的中标文件、图纸和结算审核定案单能证明门源县教育局发包的工程中包含锅炉安装和黑板制作项目，其价款门源县教育局在结算时进行了扣减，应从***的工程款中扣除，故本案***实际完成的工程款应为8181660.77元。（《协议书》约定总造价8330000元-未做锅炉款114169.55元-未做黑板款34169.68元=8181660.77元。）庭审中，双方当事人对上诉人东升公司已支付上诉人***工程款7167543元无异议，应予确认。

（三）关于税款、管理费的问题

上诉人东升公司与上诉人***签订的《协议书》中约定由***承担所有的税收及公司管理费。但该协议书中未明确约定税款和管理费的数额。根据上诉人东升公司出具的由门源县地方税务局浩门镇税务分局出具的证明可证实该工程的税率为5.36%，上诉人***虽不认可该税率，认为应按3.14%计算税费，但无证据加以证明，东升公司提供的证明属于国家机关出具的书证，应予认定。***实际完成的工程款的税款为8181660.77元×5.36%=438537元，应由上诉人***承担。关于上诉人东升公司主张按工程款5%扣除管理费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，违法分包的管理费应不予支持。

（四）关于***是否应承担颜廷强工亡事故赔偿款的问题

上诉***称工亡事故发生在2012年9月2日，不在***承担责任的时间范围内，上诉人不应承担工亡赔偿金，没有应承担的合同依据，工亡事故是发生在楼房外墙保温项目上的，该外墙保温项目***承包给了姜某，不在上诉人的施工范围内的理由，本院认为，上诉人东升公司将本案涉案工程全部承包给上诉人***，***应就涉案工程负相应的安全责任，上诉人***认为不在承担责任的时间范围的理由不能成立，故上诉人东升公司主张由***承担200000元工亡赔偿金应予支持。

综上，本院认为，原审判决对本案合同效力、工程款、税款、管理费认定方面有误，应予纠正。上诉人东升公司与上诉人***签订的《协议书》为无效合同，本案上诉人***作为实际施工人，可以参照合同约定主张工程价款。东升公司与***签订《协议书》的总造价为8330000元，扣除已支付工程款7167543元，扣除未做锅炉款114169.55元，未做黑板款34169.68元，应付税款438537元，东升公司应支付***工程款为575580.77元（8330000元-7167543元-114169.55元-34169.68元-438537元=575580.77元）。上诉人东升公司将本案涉案工程全部承包给上诉人***，***应就涉案工程负相应的安全责任，上诉人东升公司请求上诉人***支付垫付的工亡事故赔偿金200000元予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、撤销青海省门源回族自治县人民法院（2016）青2221民初675号民事判决；

二、上诉人（原审被告、反诉原告）青海东升建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人（原审原告、反诉被告）***工程款575580.77元；

三、上诉人（原审原告、反诉被告）***于本判决生效之日起十日内支付上诉人青海东升建筑工程有限责任公司垫付的工亡事故赔偿金200000元；

四、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）***的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）青海东升建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。

一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费，上诉人***预交的9890元，上诉人东升公司预交的3266.78元各由其承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤继文

审 判 员　魏金莲

审 判 员　央　措

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　胡乙西

书 记 员　宋吉青