广某某轮胎有限公司、某某宏业集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终310号 上诉人（原审原告）：广***轮胎有限公司，住所地山东省广饶县广饶经济开发区广瑞路12号，统一信用代码91370523MA3MPCXNXJ。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**宏业集团有限公司，住所地山东省济南市高新区正丰路554号6号科研楼405室，统一信用代码91370100792624582Y。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 上诉人广***轮胎有限公司（以下简称**公司）、上诉人**宏业集团有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省广饶县人民法院（2022）鲁0523民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判**公司因违法转包承担违约金1000000元；2.诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、**公司与***系转包法律关系，而非挂靠法律关系。一审判决认定双方为挂靠法律关系，系认定事实错误。1.从涉案工程的投标及合同签订过程来看，***未以**公司代理人或代表人的身份参与投标并签订合同，不符合挂靠合同的基本特征。根据最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定的观点，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案工程投标阶段，**公司出具的《授权委托书》载明，“现授权委托**宏业集团有限公司的***为我公司唯一代理人，以本公司的名义参加**轮胎办公楼幕墙、装修项目工程的投标活动”，相关投标文件也是***签署，***从未以**公司代理人或代表人的身份参与投标。本案合同签署阶段，《建设工程施工合同》的签署页载明，代表**公司与**公司签订合同的是**，代理人为***，***未以**公司代理人或代表人的身份参与合同签署，上述情节显然不符合挂靠法律关系的基本特征。2.从**公司与***之间协议书内容来看，双方约定的是工程分包，而非挂靠。**公司作为甲方与乙方***签订的《协议书》第1条明确约定“分包工程概况”；第2条约定“工程承包内容”，承包范围执行本项目总包合同或甲方与工程建设方鉴定的协议，承包方式为包劳务及部分材料、包质量、包管理、包安全、包机具、环境保护、安全文明施工、包进度、包因此工程产生的其他费用等承包方式，合同其他条款也均系发包与承包的相关约定，毫无**公司所称与挂靠有关的内容，不应认定为挂靠合同。3.（2022）鲁0523民初2235号民事判决对转包事实进行了认定。（2022）鲁0523民初2235号案件中，***明确承认其与**公司之间系转包法律关系，并提交其与**公司签订的协议书、设备验收单及工程审计报告予以证明。（2022）鲁0523民初2235号民事判决认定，**轮胎作为涉案工程的发包方，将工程发包给具有资质的**公司，符合法律规定。***、**对涉案工程组织施工，系涉案工程的实际施工人。实际施工人可以突破合同相对性，向违法转包方或发包方主张工程款的支付，而具体的劳务提供者没有此项权利。由此可见，（2022）鲁0523民初2235号判决已经认定**公司与***系转包法律关系的事实。二、一审判决**公司***公司支付违约金306866元，金额过低。按照**公司与**公司双方签订《建设工程施工合同》的约定，**公司应当承担转包的工程造价的20%的罚款，即1888406.14元，**公司考虑到本案的实际情况，已经将诉讼请求降低至1000000元，一审判决不顾合同约定，将违约金数额确定为306866元，明显过低。 **公司辩称，（2022）鲁0523民初2235号民事判决书中仅是认定了***系案件的实际施工人，其并未对案涉项目中***与**公司之间的关系进行认定。实际施工人包括借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体。而本案中的***既为借用资质订立施工合同的主体。一、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条规定，可以通过实际施工人与承包人之间形成合意的时间节点与工程承包的时间节点的先后顺序区分转包与借用资质，其中实际施工人与承包人形成实际施工合意早于工程承包即为挂靠，实际施工合意晚于工程承包即为转包。二、借用资质实际上是实际施工人“借名”的行为，在整个工程中，实际施工人是以被借用资质人的名义对外签订协议或行使民事权利履行民事义务的。而转包则是实际施工人真正承包该项目，其是以自身的名义对外进行施工购买材料。其与承包人之间的关系系建设工程施工分承包关系，严格来说其实将整个工程承包过来，承包人直接将款项扣除固定数额后直接付至实际施工人的账户，再由实际施工人以自己的名义对外支付劳务费或是材料款等。本案中根据**公司提供的证据可以证明：项目的承揽是***想要承包该项目，但是其没有资质，借用**公司的资质投标该项目，投标保证金的支付资金来源也是***，因此，实际是***先于**公司形成借用资质的合意以后，***借用**公司的资质***公司投标。根据**公司提供的收条也可以看出，**公司向劳务公司或是材料公司支付劳务费或是工程款也均是***指定的，以**公司的名义对外签订合同支付款项。甚至根据（2022）鲁0523民初2235号民事判决书中***自己都称其是以**公司项目部的名义对外进行施工的。代理人也是**公司员工，但上述人员均没有在项目中出现过。案涉项目存在借用资质**公司是明知的，在整个案件施工过程中，**公司本项目的项目经理从没有跟**公司进行过对接，也没有**公司的员工在项目中出现过。**公司上诉状中也提到，合同中注明的项目经理系**公司的员工，但是实际上**公司合同中注明的项目经理从没有在该项目中出现过，**公司对于该事宜也是明知的，但是其并没有提出过异议，显然**公司明知***与**公司之间的借用资质的关系。其他同**公司上诉意见。 **公司上诉请求：1.依法改判驳回**公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院没有追加案外人***作为第三人，认定事实不清，适用法律错误。1.***作为本案实际施工人，实际参与案涉工程的施工，并且直接与**公司进行对接。当时投标现场**公司宣布废标，后来没有重新招标的情况下，又定**公司中标，***后来向**公司透漏，招投标只是为了走手续，早就已经与**公司之间沟通好了，***仅需要找一个有资质的公司借一下资质，最终工程由***来做。2.本案存在实际施工人***、**与**公司相互勾结，损害**公司合法权益的可能性。本项目诉讼情况有一条清晰的时间线。先由项目劳务分包人博兴县博界装饰工程有限公司依靠**签订的结算单以及**与其达成的调解协议仅起诉**公司，要求**公司承担劳务费，由于其证据不足追加**为被告，后博兴县博界装饰工程有限公司撤诉。博兴县博界装饰工程有限公司再次提起诉讼才将***、**公司一并列为被告，最终一审法院于2022年7月20日作出（2022）鲁0523民初2235号民事判决书。2022年8月，**公司向一审法院提起本案诉讼，**向一审法院要求**公司与**公司支付工程尾款，上述案件中的原告均选择不诉案外人***，显然，***、**以及**公司存在串通的嫌疑，企图通过看似合法的诉讼的方式将一部分工程款的支付转嫁至**公司的身上，以达到侵害**公司合法权益，获取本就不属于自己的非法利益的目的。二、**公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同，一审法院不应依据该无效合同判令**公司承担违约责任。1.一审法院认定**公司与***之间为借用资质的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，**公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，无效合同不受法律保护，其中的违约条款不产生法律效力。一审法院依据**公司与**公司之间签订的无效合同要求**公司承担违约责任，属适用法律错误。2.案涉《建设工程施工合同》中并没有对借用资质的行为进行约定，一审法院在没有合同依据和法律依据的情况下将转包、违法分包及借用资质混为一谈，判决**公司承担转包、违法分包的违约责任，违背了意思自治原则，违反《中华人民共和国民法典》第五百八十二条的规定，显失公平。三、一审判决随意认定违约责任的金额属认定事实不清，应当根据**公司的实际损失进行认定。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，合同无效的情况下，**公司应当对其由于**公司存在借用资质行为导致其承担损失的大小、借用资质行为与损失之间的因果关系承担举证责任。本案一审中**公司未对其遭受的损失进行举证，未对损失的数额、事项因果关系等进行举证。该案的产生系由于案涉工程已经施工完毕，并完成审计的情况下，**公司未按照合同约定支付工程价款。而根据**公司的主张和举证能够看出，**公司并未因为借用资质的行为受到任何损失。2.一审判决依据出借资质的管理运营费增加30%计算违约金没有任何事实与法律依据。**公司至今仍欠付工程款近130万元，**公司并没有享有2.5%的管理运营费，且其逾期付款的行为给**公司造成严重损失，**公司应当承担逾期付款的违约责任。合同具有相对性，一审判决以**公司与案外人***之间约定的管理运营费来确定**公司***公司承担违约责任，突破了合同的相对性。3.一审判决违背公平原则。违约金的性质为补偿性和惩罚性。惩罚性违约金的适用应当以双方当事人于合同中的明确约定为主，而案涉合同无效、案件实际情况也并非为案涉合同约定的违约金适用的情况，本案并不符合适用违约金的惩罚性的情形。《民法典》第五百八十五条规定的违约金以补偿性的违约金为原则，当事人无约定或者约定不明时，推定为补偿性的违约金。一审法院适用法律错误，应予改判。 **公司辩称，一、本案中，**公司通过公开竞标等方式与**公司签订了《建设工程施工合同》，负责**公司办公楼的装修装饰施工，其后将涉案工程违法转包给了第三人***进行施工，严重违反合同约定，应当承担违约责任。首先，本案工程投标阶段，**公司出具的《授权委托书》载明，授权委托**宏业集团有限公司的***为**公司唯一代理人，以**公司的名义参加**公司办公楼幕墙、装修项目工程的投标活动，相关投标文件也是***签署，***从未以**公司代理人或代表人的身份参与投标。本案合同签署阶段，《建设工程施工合同》的签署页载明，代表**公司与**公司签订合同的是**，代理人为***，***未以**公司代理人或代表人的身份参与合同签署，上述情节显然不符合挂靠法律关系的基本特征。其次，根据《建设工程司法解释一》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据上述规定，实际施工人将**公司列为被告进行起诉，符合法律规定，并不存在所谓的串通。二、**公司与案外人***之间系转包法律关系，并不影响**公司与**公司之间的合同效力。本案中，《建设工程施工合同》的签订主体为**公司与**公司，并加盖双方印章，**公司作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况。根据建设工程司法解释一第一条规定，承包人**公司将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人***的行为应为无效，但**公司的转包行为无效并不影响其与**公司签订的《建设工程施工合同》的效力。故《建设工程施工合同》签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。三、《建设工程施工合同》中已经明确规定转包的违约责任，系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应当以此作为依据判决**公司承担责任。首先，《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.2.1条约定，承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，发包人有权要求其整改，并对其处以转包的工程造价的20%以下罚款，情节特别严重的，发包人有权单方面解除合同。**公司违反上述法律规定及合同约定，擅自将其承包的全部工程转包给不具有施工资质的案外人进行施工，按照合同约定，**公司应当承担转包的工程造价的20%的罚款，即9，442，030.69*20%=1888406.19元。**公司在此基础上已经做出了巨大的让步，仅要求**公司承担100万元的责任。其次，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定禁止转包的目的即在于转包行为具有极大的危害性，特别是转包给不具有施工资质的施工队，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。另外，承包人擅自将其承包的工程转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。其擅自转包的行为违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。再次，无论是转包还是借用资质施工，都会对发包人造成严重质量隐患，甚至会造成严重损失。《建设工程施工合同》中约定的罚款，除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率。特别是在建设施工行业，如果对于转包或借用资质的行为不加惩罚，势必会助长违法行为的气焰，进一步扰乱行业秩序。最后，关于**公司主张的尚有部分工程款未支付的问题，**公司违反合同约定转包在先，**公司在其支付合同约定的罚款前，有权根据民法典第五百二十六条的规定，行使先履行抗辩权。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司***公司支付违约金100万元；2.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月15日，**公司与**公司签订《建设工程施工合同》1份，约定**公司以包工、包料、包工期、包质量、保安全、***施工的承包方式承包广***轮胎办公楼幕墙、装修项目，工期总日历天数90天，合同总价款认为人民币9315000元。该《合同》第一部分合同协议书第七条第二款约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量及安全，不进行转包及违法分包；第二部分通用条款第3.5条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；第三部分专用合同条款第16.2.1条约定，承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，发包人有权要求其整改，并对其处以转包的工程造价20%以下罚款，情节特别严重的，发包人有权单方面解除合同。上述《合同》签订当日，**公司与案外人***签订了《协议书》1份，约定**公司将广***轮胎办公楼幕墙、装修项目全部转包给案外人***进行施工，工期总日历天数90天，承包方式为包劳务及部分材料、包质量、包管理、包安全、包机具、环境保护、安全文明施工、包进度、包因此工程产生的其他费用等承包方式。该《协议书》第二项工程承包内容第4条就合同价款约定，以暂按（人民币大写）：玖佰叁拾壹万伍仟元整为基数扣除乙方（即案外人***）向甲方（即**公司）缴纳2.5%的管理运营费用，最终以结算金额为准。***为工地履行合同的项目经理。协议签订后，案外人***对涉案工程进行了施工。2021年9月，中正信造价咨询有限公司就案涉工程出具中正信审字2021（13031）号审核报告书，涉案项目最终审定结算值为9442030.69元。一审法院于2022年7月20日作出山东省广饶县人民法院（2022）鲁0523民初2235号民事判决书（已生效），该判决认定案外人***为**公司的一个项目部，对外以**公司的名义进行施工，为案涉工程的实际施工人。**公司就案涉工程款项的支出，均由案外人***指定收款账户或收款人，然后以**公司的名义对外支付。 一审法院认为，（一）关于**公司与案外人***之间系转包关系还是借用资质关系的问题。所谓借用资质是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。**公司与案外人***签订的协议内容明确约定，**公司向***收取案涉工程最终结算金额2.5%的管理运营费用，***身份为**公司的案涉工程项目经理。合同履行过程中，***对外亦以**公司的名义进行施工。与案涉工程有关的每笔款项支出，**公司均系对案外人***的指定的账户或收款人进行（代）付款。根据以上多个因素，可以认定**公司与案外人***之间系借用资质关系，**公司对其与***之间的借用资质关系亦予以认可。（二）关于**公司能否依据与**公司签订的《建设工程施工合同》主张违约金的问题。**公司与**公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，否则承包人应当承担其转包工程造价的20%的违约金。但根据上述第（一）项论述，**公司实际是将资质出借给不具有建筑施工资质的案外人***进行施工，并非合同中约定的将其全部工程转包给第三人的情形，那么该借用资质的行为能否类推适用上述合同约定的违约条款。首先，从当事人行为性质上分析，**公司无论是将其承包的案涉工程全部转包给第三人***，还是将其建筑施工资质出借给没有施工资质的案外人***，其行为性质均不具有合法性；其次，从法律后果上看，无论是**公司将其承包的工程全部转包给第三人***，还是案外人***借用**公司的施工资质进行施工，其转包合同或借用资质协议均无效；再次，从相关法律及司法解释的立法本意上看，之所以将建设工程中的转包、违法分包及借用资质的行为均认定无效，其立法原意均是规范建设工程招投标行为及保障建筑工程施工质量，故当事人不能利用合同条款存在的漏洞或不尽完善的约定来规避其应当承担的法律责任。综上，虽然**公司与**公司签订《建设工程施工合同》中并未明确约定**宏业将资质出借给不具有施工资质的实际施工人亦需承担违约责任，但结合上述分析，**公司应就其出借资质的行为承担违约责任。关于违约金额的确定问题，虽然**公司与**公司签订《建设工程施工合同》中，约定**公司若出现约定的违约行为，需承担其违约行为对应的实际审定金额的20%的违约责任。但在**公司未提交证据证实**公司因其违约行为对其造成实际损失的情况下，上述约定金额明显过高，予以调整。结合**公司在与案外人***签订的《协议书》中关于因出借资质收取2.5%的运营管理费及违约金具有的惩罚性功能，酌定其应承担的违约责任以该数额为基础上浮30%确定，即**公司需***公司承担违约金306866元（9442030.69元*2.5%*1.3倍）。综上所述，对**公司要求**公司向其支付违约金1000000元的诉讼请求，合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，判决：**宏业集团有限公司于判决生效后十日内向广***轮胎有限公司支付违约金306866元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由广***轮胎有限公司负担4783元，**宏业集团有限公司负担2117元。**宏业集团有限公司将负担的上述费用于判决生效后七日内向广饶县人民法院交纳，逾期将强制执行。 **公司提交**公司投标时的授权委托书复印件一份，庭后提交原件供法庭核对。拟证明在涉案工程投标阶段**公司委托***作为其公司的唯一代理人，案外人***并未参与投标。**公司与***之间实际系转包关系，而非挂靠关系。**公司质证称，因该证据系复印件，待原件提交后与原件核对是否一致。对章的真实性需要庭后和当事人落实。根据双星公司官网（网址为×××.ｃｎ／ｎｅｗｓ／1836.ｈｔｍｌ）中对于本案涉案项目广***轮胎办公楼幕墙、装修项目（重新招标）招标公告第六条第一款明确注明，需提交法定代表人证书及法定代表人身份证或提供法人授权委托书及授权代表身份证原件以及所在单位为其缴纳近三个月的社保证明材料原件，可以看出当时招标时**公司明确要求授权代表必须为**公司员工，基于此***要求其与**公司员工一同前往投标，根据**公司于一审中提供的聊天记录截图可看出，在招投标过程中投标文件的编写，投标保证金的来源均系***，**公司员工***以及**公司仅为借名。本院分析认为，安排何人代表公司参与投标不能证明**公司与***之间系转包或挂靠关系，双方关系的认定须结合合同签订、履行情况综合认定。 **公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决**公司***公司支付306866元是否妥当；二、一审判决未追加***为第三人是否程序违法。 关于焦点问题一。（一）关于涉案合同效力的认定。本院认为，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的法律评价，并未涉及合同相对方的签约行为是否有效的问题。实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，系双方内部法律关系，依法应属无效。而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议是否无效，则须根据发包人对实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断，若发包人知道或应当知道则合同无效，反之则合同有效。本案中，现有证据不能证明**公司知道存在***的挂靠行为，对于**公司而言，其合同相对方为**公司，也是基于其与**公司之间的合同关系产生合同期待利益，故即便存在***的挂靠行为，仍不影响**公司与**公司之间的合同效力。基于上述认定，无论***与**公司之间是挂靠关系，还是转包关系，均不影响**公司与**公司之间合同效力，亦不影响**公司基于合同违约条款主张违约责任。 （二）关于违约金数额。现有证据不能证明**公司因**公司的出借资质或转包行为产生实际损失，同时**公司的获利方式为收取2.5%的运营管理费。一审法院根据违约金的补偿性和惩罚性功能，综合考虑守约方损失情况、违约方获利情况等情况，对违约金数额进行调减，符合法律规定，行使自由裁量正确恰当，本院予以维持。 关于焦点问题二。**公司将涉案工程发包给具备相应施工资质的建筑企业**公司，合同相对方为**公司，基于合同约定提出主张，本案适格被告即为作为合同相对方的**公司。**公司对**公司与***之间的关系和行为均不知情，***并非参加本案诉讼的必要当事人，一审未追加***参加诉讼不构成程序违法。 综上，上诉人**公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人**宏业集团有限公司负担6900元，由广***轮胎有限公司负担6900元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　聂　燕 二〇二三年三月三十一日 法官助理　　商卫卫 书 记 员　　***