浙江蓝城联合装饰工程有限公司与义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：卢丹，执行董事。

委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何金龙（第一次庭审后解除委托）、何关水，公司员工。

原告浙江蓝城联合装饰工程有限公司（以下简称“蓝城公司”）为与被告义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司（以下简称“青旅公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆云良、陈雷，被告的委托诉讼代理人毛建荣、何金龙到庭参加诉讼。因工程量需进行鉴定，本院委托鉴定机构进行鉴定。鉴于案情复杂，本院转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2019年8月23日再次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈雷、李阳，被告的委托诉讼代理人毛建荣、何关水到庭参加诉讼。根据被告申请并支付出庭费用1000元，本院通知鉴定人员出庭作证。本案现已审理终结。

原告蓝城公司向本院提出诉讼请求（第二次庭审中明确）：一、判令被告向原告支付工程款1264608.7元，支付利息77919元（自2017年5月19日起，暂计至2018年10月17日，此后利息按银行同期贷款利率4.35%计至实际支付日止），合计1342527.7元。二、判令被告向原告支付违约金65380元（自2017年5月26日起暂计至2018年5月18日，此后违约金按应付工程款的万分之一计至实际支付日止）。三、鉴定费21115元由被告承担。事实与理由：2017年2月10日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定就位于义乌市城西街道的青旅望道项目A1、C1、营销中心装修工程由原告进行施工。原告按合同于2017年2月16日按期进场施工，该工程于2017年4月26日经竣工验收合格。2017年5月18日，原告将该工程移交给被告。施工合同约定工程合同总价为2451000元，总价包干。2017年3月21日，经建设单位、监理单位签证，同意向原告增加支付工程款169746元，故该工程总价为2620746元。被告应按施工合同约定于结算完成后一周内支付至结算价95%即2489708.7元，但截至2018年4月11日被告仅支付了1225100元，尚欠原告工程款1264608.7元。

被告青旅公司答辩称：1、原被告之间虽然签订过合同，但是原告没有履行交纳履约保证金的义务，按照合同的生效条件约定，合同没有生效。2、工程虽然进行过施工，但是没有竣工，更没有移交。对已完成工程部分质量被告也是有异议的，本案支付工程款的条件没有成就，请求驳回原告诉请。

原告提供的证据材料及被告的质证意见如下：

一、建筑工程施工合同一份，证明原被告于2017年2月10日签订施工合同并就工期、合同价款、工程款支付及违约责任作出具体约定的事实。被告质证称，对真实性无异议，按照合同第十条的约定，合同的生效条件应该是原告提交全额履约保证金后生效。本案中原告并未按约提交保证金，合同并未生效。合同最后一页，关于甲控材料和发包人工程一栏，可以看出这些材料是甲供的，列明的工程是另行分包的。原告没有施工完成，且完成部分也存在质量问题。

二、开工报告一份，证明原告按照《建筑工程施工合同》约定按期进场施工的事实。被告质证，对真实性无异议，这份开工报告只能证明开工的日期，黄韦浩并不是项目负责人，他是项目当中的施工人员，在施工不久就离职，不在工地上做了。

三、隐蔽工程会签单三份、工程竣工报告一份，证明原告按照《建筑工程施工合同》约定按期竣工并验收合格的事实。被告质证，对真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。这几份会签单是不完整的，并没有监理单位的签字和盖章，也没有验收日期。只能证明前面其他单位施工的工序，有后面施工单位接手验收，是工程隐蔽之前，由原告接手的验收，而不是原告施工的竣工验收。对竣工报告三性均有异议，不能证明原告的证明目的。这是一份竣工报告，并不是竣工验收报告，从内容上看这是发给监理公司，但是监理公司没有盖章签收，没有在上面签字盖章，更不可能形成初验合格的竣工报告。黄韦浩只是建设单位的施工人，无权代表建设单位，更不可能在施工单位给监理单位的函件中代表监理单位，跟实际情况不相符。该工程原告根本没有施工完成，不可能有竣工报告。根据2017年4月21日的会议纪要中下周工作安排，全部的工程都没有完成，何谈有竣工报告？从专题会议记录上来看，至2017年11月份都还没有完工，不可能有所谓的竣工报告。退一步讲，即使要进行竣工验收，也应当按照相关的法律规定提供相应的竣工资料，但是原告根本就没有相应的资料提供，所以不具备竣工验收的条件。

四、装修工程移交单复印件一份，证明原告于2017年5月18日将该工程移交给被告指定的软装单位进行软装。被告质证，对三性均有异议，是一份复印件，不能证明原告的证明目的，也不能证明是交给被告指定的软装单位，被告根本就没有指定，也不清楚接收方是谁。即使移交单是真实的，从移交单上的意见看，也存在非常多的工程质量问题，说明工程要么没有完工，要么就存在施工质量不合格的情况，根本不具备移交的条件。这份移交单，如果如原告所讲，交给软装单位，那也只是施工前后单位的一种工序上的移交，而不是竣工验收后对于竣工工程的移交。工序的移交并不能免除原告的竣工验收，跟竣工验收之后的交付。

五、工程签证单一份，证明该工程经建设单位、监理单位签证，同意向原告增加支付工程款169746元的事实。被告质证，对真实性无异议，但是并不能证明原告的证明目的，按照签证单的意见是按照统一价格调整，结算工程量是按实结算，现在只不过是按照预算工程量进行审核，实际施工当中，原告也没有按照预算的工程量进行施工。增加的这部分工程款，按照签证单上的意见，按照实际的工程量按实结算。签证部分的工程到现在为止也没有完工，也没有按图施工，施工的质量也不合格，并没有经过验收。签证单上所签证的实际工程量和工程款是不明确的。原告起诉后，被告到工地上对签证部分进行实地勘察，签证单部分原告没有施工完成，主控板都没有安装，弱电系统无法使用。

六、寄送律师函EMS面单一份，证明原告向被告催讨工程款的事实。被告质证，被告收到过，但是收到过的时间是2018年1月份，律师函上面所记载的内容都不是事实。会议纪要跟原告提交的工程预付申请，是相互矛盾的。收到律师函后，被告方按照之前会议的要求与实际情况，向原告发出了要求工程收尾及整改的函，要求施工方尽快整改达到竣工验收的条件，并及时上报竣工验收。这份律师函并不能证明原告方的证明目的。

七、光盘（视听资料）一张，证明案涉工程现场的实际环境状况。被告质证，所拍视频是属于涉案工地，但这只是从大的角度来拍的，并没有涉及到原告承建的硬装工程具体施工情况。从视频上看，原告说的什么碗筷、衣服，都是后面的软装施工单位按照施工要求摆设的。视频无法证明原告施工的质量以及整个工程是否施工完毕，也不能免除对于工程应当竣工验收合格的责任。

被告向本院提供的证据材料及原告的质证意见如下：

一、建设工程施工合同一份（同原告的证据一），证明原告未交履约保证金，该合同未生效及甲供材料以及另行分包工程的情况。原告质证，对真实性、合法性无异议，被告在签订合同后，从未就履约保证金缴纳事项向原告主张过，且已支付了部分进度款，原告也开具了发票，开具发票的金额为1715300元，被告已支付的工程款为1225100元。所以该合同已经生效，且实际履行。履约保证金在合同中属于担保性条款，不能因为担保条款没有实际履行而否定合同效力。即便合同是无效的，只要工程质量合格或者交付给原告使用，合同结算也应当参照结算条款来。

二、监理合同一份，证明委托监理的事实。原告质证，真实性、合法性无法确认，对其证明对象有异议，原告在施工过程中，建设单位和监理单位并未向原告明示其监理身份。监理也未直接参与原告施工范围的监理，原告施工合同的相关验收、竣工验收等过程是由被告直接确认。在施工合同中，被告也未明确监理单位的具体工作人员，也从未根据合同向原告要求出示相关授权委托文件。

三、工程款预付申请一份，证明原告以资金困难拒不施工，致使工程至今未竣工验收。原告质证，对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。原告已提供充分证据证明，原告已依约完成项目，不存在被告所述的原告因资金紧张拒不施工的事实。反而是原告在面对被告拖欠工程款的情况下，仍履行质保期的维保义务。在此过程中向被告发送律师函后，再次催告被告付款。从这份预付申请的时间上看，案涉工程已经交付给被告使用半年，根据合同约定的付款时间节点，被告也未支付到约定的金额，故原告催讨申请是合理的。

四、关于要求装修工程收尾及整改的函复印件、快递已签收通知打印件各一份，证明该工程未竣工验收，原告拖延施工，原告不交付工程资料。原告质证，真实性无法确认，原告没有收到，与被告其他证据矛盾，其提交的表格是单方制作的表格，不具有证据形式，内容与事实不符，更不能证明其证明对象。

五、专题会议二份，会议纪要一份，证明工程没有竣工的事实。原告质证，2017年11月6日、2017年11月8日的专题会议真实性无法确认，原告并未参加该会议，但该份证据证明原告向软装单位移交工程是真实的，会议签到单中宁威峰是软装单位的人员，原告就是向软装单位移交，并由宁威峰签字确认。对2017年4月21日的会议纪要的内容不予确认，原告现场人员在会议签到单中的签字人员所签到的是监理例会，而不是工程例会。

六、监理日记一份46页，证明该工程没有竣工的事实。原告质证，真实性无法确认，假定这份监理日志是真实的，也印证了原告有关本案事实的主张。从监理日志时间和施工节点的记录，与原告主张的竣工验收时间，交付软装单位时间是能够相互印证的。

七、照片打印件、图纸复印件若干，证明原告未按图施工以及根本就没有施工的部分。原告质证，真实性无法确认，关联性有异议，案涉工程还有其他的工序并不是原告施工，其照片图纸来源不明，原告在装修工程的实际施工过程中，图纸变更是行业惯例，案涉工程一些变更之处是经过设计单位、被告的主动要求，或者原告提供合理化建议之后作了一些小幅度的调整，是综合考虑了整体的外观效果及成本等因素，得到被告方认可，整体还是以竣工验收、交付使用来做最终的评判，即便是存在一些小瑕疵，原告认为也是交付使用后在质保期间的问题。

八、室内软装设计陈设服务合同一份，证明原告视频当中出现的碗筷、家居用品都是由软装公司陈设上去的。原告质证，真实性无法确认，与本案没有关联。从合同的签约方来看，软装单位确实为上海枫桥装饰设计工程有限公司，和我们移交的单位一致，在原被告双方的施工合同当中也约定了原告有义务协助被告向软装单位移交。

本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对被告提出异议部分的工程造价及固定总价范围以外的工程签证事项进行造价鉴定后出具的咨询报告书、鉴定费发票各一份及双方的质证意见如下：

原告质证，对真实性、合法性无异议，对关联性性有异议，鉴定报告中鉴定说明部分第六页中的45182元应该支持，不应扣减。被告质证，对三性都有异议，鉴定不涉及工程质量，未考虑工程是否竣工验收，本案工程未通过竣工验收，原告主张工程的前提条件并未成就。鉴定的基础是固定总价约定成立，但本案固定总价的施工合同并没有生效，故鉴定的基础不能成立。鉴定的计价标准混乱，在主文中按施工方案报价为计价，在实际鉴定时又以市场询价为准。本案争议的是工程质量和工程是否按图施工而不是工程造价，应先解决前两个问题。通过这次现场勘查，可看出原告施工的工程没有按图纸进行施工，在鉴定报告书中已注明，该份鉴定报告不应采信。对原告支付鉴定费用无异议，但该费用的承担应以法院对鉴定结论是否采信为标准进行分摊。

本院认证意见：原告提供的证据一，被告无异议，予以确认。从合同内容反映，卫浴五金、洁具由被告提供，被告另行发包内容有进户门、软装、橱柜、厨房电器、空调工程、地暖工、地暖工程程（不含管道预埋）。证据二，被告无异议，予以确认。证据三，三份会签单有建设单位的黄韦浩出具验收意见“符合要求”，但没有验收日期，无地暖、新风、空调及监理单位的验收意见及负责人签字，只能确认建设单位无异议。工程竣工报告系发送给监理单位的报告，但下部由建设单位黄韦浩于2017年4月26日出具的意见“经现场验收，基本符合要求，后续整改现已通知贵司，希望立即落实整改内容。”说明工程还有整改部分。证据四，表明接收方于2017年5月18日提出了销售中心、A1、C1有饰面破损、墙纸脱落、地板有、地板有划痕等问题，可反映弱电及营销中心显示屏由蓝城公司施工，合计169746元（不含相关规费、税金）。该部分工程量已由监理单位、建设单位签章，但建设单位（现场负责）的负责人黄韦浩意见为：“按要求除去调试费用及开票费用，同意报价及方案！请成本部最终核算。”建设单位成本部何关水意见为：“按绿腾统一价格调整，结算工程量按实”。2017年3月22日，何金龙意见为：“同意何关水意见，但施工单位要提供增值税专用发票。”证据六，可说明蓝城公司通过律师函进行了催收，寄件时间为2017年10月13日，但签收时间原告并未提供。证据七，被告对真实性无异议，予以确认，但工程量应以鉴定意见等为准。

被告提供的证据一与原告证据一致，予以确认。证据二反映监理单位为义乌市正信建设工程监理有限公司（以下简称“正信监理公司”），监理内容为度假区1#、2#地块范围内所有的土建、装饰等，监理单位与被告签订合同时间为2017年1月6日。证据三反映2017年12月6日蓝城公司提出工程款预支申请，申请金额为245100元。证据四，快递单非邮政专递，没有寄送地址，也不能确定寄送内容为被告提供的收尾及整改函，缺乏关联性，不予确认。函件内容为被告自拟，内容是否属实需由其他证据佐证。证据五，专题会议没有原告到场签名，也没有主送原告的相应材料，会议内容记录含糊,不能确定原告未施工的具体内容，也没有通知原告的相应记录，关联性不予确认。2017年4月21日的会议纪要，原告认为是监理例会，但原告确实派人出席，且增加工程量的签证单也有监理单位，说明其明知有监理单位。在该会议纪要中注明蓝城上周完成内容石材铺贴60%，木饰面安装完成50%、墙顶面腻子批嵌完成80%。下周完成腻子批嵌、顶面竹编施工，C1石材、玻璃计划4月23日安装完成。证据六2017年5月11日为监理记录最后反映有关蓝城公司的情况，蓝城公司派人修补收口有五人在当天施工。证据七，原告的质证意见有理，需结合鉴定意见或其他证明力强的证据综合认定。证据八系另一法律关系，与本案无关。

本院委托鉴定后的鉴定意见书、鉴定费发票，鉴定程序合法，且鉴定人员出庭作证对相关问题进行了说明，予以确认。

根据已确认的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2017年2月10日，青旅公司（发包人）与蓝城公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：工程名称为青旅望道项目A1、C1、营销中心装修工程，合同工期定于2017年2月16日开工，于2017年4月25日竣工（此时间不因开工时间的调整而调整），承包人协助发包人在2017年4月30日前完成软装布置等工作；合同总价2451000元，总价包干（固定总价）；结算完成后一周内支付至结算价95%，留5%质量保证金2年后（扣除违约金，自工程集中交房日起算，满二年后十五日内）无息退还；工程款在结算审核确认无异议后7天内支付；支付至结算价的95%时承包人应提供全额结算价的增值税专用发票；质量保修期自工程集中交房之日起计，如发包人交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计。

上述装修工程于2017年2月16日开工，开工报告注明的建设单位负责人为黄韦浩。2017年3月18日，经双方协商并签订工程签证单，增加A1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心的显示屏工程，合计费用为169746元。2017年5月18日，蓝城公司将工程移交给软装公司。蓝城公司曾通过发送律师函的形式向青旅公司提出要求支付工程款。

本院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司对被告提出异议部分的工程造价及涉案工程固定总价范围以外的A1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心显示屏工程签证事项进行造价鉴定。为此，蓝城公司垫付鉴定费21115元。浙江律人工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为：青旅公司异议部分的工程造价为49486元(被告提出异议部分的工程造价中部分内容原告未按图纸施工，被告要求按未施工计算，但实际现场有施工，故本次鉴定按施工图纸造价扣除实际施工造价差额计入，若采纳被告意见，则造价部分应增加45182元)，固定总价范围以外的A1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心显示屏工程签证事项的鉴定造价为127072元。

蓝城公司因本案纠纷曾于2018年6月25日起诉至本院，后因未补交案件受理费，本院裁定按撤诉处理。

本院认为，合同双方已按合同的主要内容进行履行，青旅公司以未交纳保证金为由主张合同未生效，与事实、法律不符，不予采信。关于工程量多少的问题，本院依法委托的浙江律人工程造价咨询有限公司已进行了详细的鉴定。蓝城公司虽有未按图纸施工的部分，但实际已施工，青旅公司的现场负责人黄韦浩于2017年4月26日也书面确认工程基本符合要求，并在2017年5月18日已移交软装公司后续使用，可确认未按图纸施工部分得到了青旅公司的认可。至于软装公司、青旅公司提出的内容主要为施工质量问题，青旅公司未提出鉴定申请，且蓝城公司尚有质量保证金留存，青旅公司可另案主张。蓝城公司总计施工工程款为2451000元-49486元+127072=2528586元，扣除已付工程款1225100元，青旅公司尚需支付蓝城公司工程款为：2528586元×95%-1225100元=1177056.7元。工程虽未经监理公司等验收，工程款也未经结算审核，但建设工程已于2017年5月18日交付给软装公司使用，而软装公司为青旅公司的另一承包人，可视为青旅公司已使用该装修工程，故利息起算时间为2017年5月19日。从监理记录、软装公司接收工程时的记录可反映工程存在一定质量问题，蓝城公司主张违约金亦不予支持。综上，原告的部分诉请有理，予以支持。被告的部分辩解予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江蓝城联合装饰工程有限公司工程款1177056.7元，并赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2017年5月19日计至本判决确定履行日止）。

二、驳回原告浙江蓝城联合装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17472元，由原告负担2865元，被告负担14607元；鉴定费21115元，由原告负担3462元，被告负担17653元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　项孟进

人民陪审员　　何巧华

人民陪审员　　楼杭瑞

二〇一九年十月八日

代书　记员　　经　君