义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司、浙江蓝城建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终6587号

上诉人（原审被告）：义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道林场峰山林区。统一社会信用代码913307823502009420。

法定代表人：卢丹，执行董事。

委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江蓝城建筑装饰集团有限公司（原浙江蓝城联合装饰工程有限公司，于2019年11月26日变更公司名称），住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路108号522室。统一社会信用代码91330102MA27XWEH2R。

法定代表人：余维，总经理。

委托诉讼代理人：陈雷，浙江浙联律师事务所律师。

上诉人义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司（以下简称青旅公司）为与被上诉人浙江蓝城建筑装饰集团有限公司（以下简称蓝城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初19682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青旅公司上诉请求：一审认定事实错误、程序违法，请求撤销原判，依法改判驳回蓝城公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审认为移交软装公司使用，就可以确认青旅公司认可未按图施工部分以及视为青旅公司使用的认定是错误的。1、蓝城公司提供的装修工程移交单是复印件，青旅公司对其三性均有异议；退一步讲，即使装修移交清单是原件，青旅公司也没有签字确认，不能以此确认青旅公司认可未按图施工部分；何况移交单也写明了质量不合格的地方，表明并没有因为移交而降低要求或认可未按图施工。按图施工是施工方的责任，仅凭一份复印件来确认显然证据不足。2、讼争工程移交软装公司是工序上的移交，青旅公司并没有使用，一审判决视为青旅公司使用，与事实不符。二、原审认定讼争工程已经竣工验收合格是错误的。1、原审的工程竣工报告是给监理公司的，但没有监理公司的签字盖章；签字的黄韦浩只是一名施工人员，无权代表建设方进行竣工验收，而真正的竣工验收报告应该有发包方、施工方、监理公司的相关人员签字并加盖公章才有效。2、讼争工程在工序上的移交并不能替代竣工验收，更不能视为工程的使用。3、原审既把讼争工程的竣工报告视为工程质量合格的证据，又把讼争工程移交软装公司的移交单视为建设使用时间的证据，显然原审判决没有搞清楚讼争工程到底是竣工验收了，还是实际使用了？！4、原审认定讼争工程存在很多质量问题，同时又认为验收合格，自相矛盾。5、讼争工程验收合格的认定与专题会议、会议纪要、监理日记等证据是矛盾的。三、工程竣工验收合格是蓝城公司要求支付工程款的前提，本案中蓝城公司施工的工程，无论是在移交软装的移交单上还是鉴定报告中，都存在很多质量问题以及未按图施工的情况，一审判决也已经作出认定，可见蓝城公司要求付款的条件没有成就，但一审仍判决支付工程款，显然无事实依据。四、合同生效还是未生效，应该予以释明，原审判决却没有释明，侵犯了青旅公司的诉权，导致工期赔偿等无法提起反诉，违反了法定程序。

蓝城公司答辩称：一、关于移交是工序移交的理由不能成立。本案系建设工程装饰装修类型，与软装服务合同有非常明显的区别，青旅公司故意混淆概念，企图否认移交事实。案涉工程交付已有两年半的时间，软装单位都早已退场，这是客观事实，不容否定。二、原审认定青旅公司应支付工程价款的事实和理由是案涉工程由蓝城公司递交竣工验收报告，青旅公司驻工地代表黄韦浩也确认经现场验收基本符合要求，后续青旅公司故意拖延最终的盖章确认流程，应承担不利的法律后果。另，案涉工程事实上已交付且由青旅公司使用并管控，因此青旅公司称未经竣工验收、不应支付款项的理由与事实不符。三、关于未按图施工部分的异议，案涉工程经一审司法鉴定，期间蓝城公司向鉴定机构陈述了小部分未按图纸施工部分是设计变更和现场条件限制，经青旅公司口头同意后作出的调整，且这样的情况符合建设工程施工惯例。更何况，经过鉴定可以明确，改动部分设计的工程造价是极为有限的，原审在裁判中也是基于鉴定意见在固定总价中予以扣除。四、关于青旅公司认为质量存在问题的异议，同样也不能成立。案涉工程交付使用后，青旅公司未提出质量存在问题，在蓝城公司退场且发送律师函主张工程款后还支付了部分工程款。对于工程交付使用后出现的装修瑕疵，属于蓝城公司对工程的质保义务，并不能阻却青旅公司的工程款支付义务，且案涉工程的质保金尚未返还，如需维修，青旅公司可书面通知蓝城公司履行义务，蓝城公司不履行，青旅公司可委托第三方维修，产生损失后可向蓝城公司主张。五、关于本案合同是否生效的问题。双方签订的合同未违反合同法及建设工程相关规定，合同有效，且双方均已实际履行，一审法院在归纳争议焦点时也进行了说明，所以程序正当。综上，一审认定事实清楚，程序正当，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蓝城公司向原审法院起诉请求：一、判令青旅公司向蓝城公司支付工程款1264608.7元，支付利息77919元（自2017年5月19日起，暂计至2018年10月17日，此后利息按银行同期贷款利率4.35%计至实际支付日止），合计1342527.7元。二、判令青旅公司向蓝城公司支付违约金65380元（自2017年5月26日起暂计至2018年5月18日，此后违约金按应付工程款的万分之一计至实际支付日止）。三、鉴定费21115元由青旅公司承担。

原审法院认定事实：2017年2月10日，青旅公司（发包人）与蓝城公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：工程名称为青旅望道项目蓝城公司1、C1、营销中心装修工程，合同工期定于2017年2月16日开工，于2017年4月25日竣工（此时间不因开工时间的调整而调整），承包人协助发包人在2017年4月30日前完成软装布置等工作；合同总价2451000元，总价包干（固定总价）；结算完成后一周内支付至结算价95%，留5%质量保证金2年后（扣除违约金，自工程集中交房日起算，满二年后十五日内）无息退还；工程款在结算审核确认无异议后7天内支付；支付至结算价的95%时承包人应提供全额结算价的增值税专用发票；质量保修期自工程集中交房之日起计，如发包人交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计。上述装修工程于2017年2月16日开工，开工报告注明的建设单位负责人为黄韦浩。2017年3月18日，经双方协商并签订工程签证单，增加蓝城公司1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心的显示屏工程，合计费用为169746元。2017年5月18日，蓝城公司将工程移交给软装公司。蓝城公司曾通过发送律师函的形式向青旅公司提出要求支付工程款。原审法院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司对青旅公司提出异议部分的工程造价及涉案工程固定总价范围以外的蓝城公司1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心显示屏工程签证事项进行造价鉴定。为此，蓝城公司垫付鉴定费21115元。浙江律人工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为：青旅公司异议部分的工程造价为49486元（青旅公司提出异议部分的工程造价中部分内容蓝城公司未按图纸施工，青旅公司要求按未施工计算，但实际现场有施工，故本次鉴定按施工图纸造价扣除实际施工造价差额计入，若采纳青旅公司意见，则造价部分应增加45182元），固定总价范围以外的蓝城公司1、C1、营销中心及室内的弱电和营销中心显示屏工程签证事项的鉴定造价为127072元。蓝城公司因本案纠纷曾于2018年6月25日起诉至原审法院，后因未补交案件受理费，原审法院裁定按撤诉处理。

原审法院认为，合同双方已按合同的主要内容进行履行，青旅公司以未交纳保证金为由主张合同未生效，与事实、法律不符，不予采信。关于工程量多少的问题，原审法院依法委托的浙江律人工程造价咨询有限公司已进行了详细的鉴定。蓝城公司虽有未按图纸施工的部分，但实际已施工，青旅公司的现场负责人黄韦浩于2017年4月26日也书面确认工程基本符合要求，并在2017年5月18日已移交软装公司后续使用，可确认未按图纸施工部分得到了青旅公司的认可。至于软装公司、青旅公司提出的内容主要为施工质量问题，青旅公司未提出鉴定申请，且蓝城公司尚有质量保证金留存，青旅公司可另案主张。蓝城公司总计施工工程款为2451000元-49486元+127072=2528586元，扣除已付工程款1225100元，青旅公司尚需支付蓝城公司工程款为：2528586元×95%-1225100元=1177056.7元。工程虽未经监理公司等验收，工程款也未经结算审核，但建设工程已于2017年5月18日交付给软装公司使用，而软装公司为青旅公司的另一承包人，可视为青旅公司已使用该装修工程，故利息起算时间为2017年5月19日。从监理记录、软装公司接收工程时的记录可反映工程存在一定质量问题，蓝城公司主张违约金亦不予支持。综上，蓝城公司的部分诉请有理，予以支持。青旅公司的部分辩解予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付浙江蓝城联合装饰工程有限公司工程款1177056.7元，并赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2017年5月19日计至判决确定履行日止）。二、驳回浙江蓝城联合装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17472元，由浙江蓝城联合装饰工程有限公司负担2865元，义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司负担14607元；鉴定费21115元，由浙江蓝城联合装饰工程有限公司负担3462元，义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司负担17653元。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定事实予以确认。

本院认为，二审的主要争点是：一、关于原审法院是否存在未依法释明、违反法定程序的问题。经查，双方当事人在一审中已对履约保证金未交纳是否影响《建筑工程施工合同》效力的问题发表了充分的意见，原审法院在“本院认为”中也对此问题进行了分析认定，故不存在未依法行使释明权侵犯青旅公司诉权的问题，青旅公司的该项上诉理由不成立。二、关于青旅公司支付工程款的条件是否已成就的问题。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，蓝城公司所施工的工程应在2017年4月25日竣工（此时间不因开工时间的调整而调整），且蓝城公司协助青旅公司在2017年4月30日前完成软装布置等工作。对工程款的结算则约定竣工验收后一周内支付至合同价85%、结算完成后一周内支付至结算价95%。根据开工报告、隐蔽工程会签单、工程竣工报告上黄韦浩在“建设单位工程负责人”处签字，以及工程签证单上黄韦浩在“建设单位（现场负责）”处签字、何关水、何金龙在“建设单位（成本部）”处签字后再由青旅公司签工程项目章的事实来看，可以认定黄韦浩为青旅公司派驻涉案工程的现场负责人。装修工程移交单虽为复印件，但结合隐蔽工程会签单均有黄韦浩签字“符合要求”、工程竣工报告有黄韦浩签字“基本符合要求”以及青旅公司提交的监理报告中2017年4月29日以后的监理日记内容来看，有理由相信蓝城公司所施工的内容在2017年4月底已基本完成并经黄韦浩验收通过，此后移交软装公司进行施工。从工程竣工报告、监理日记内容以及青旅公司陈述的装修问题来看，即使存在一些装修质量瑕疵，也不影响装修工程的整体使用，且后续青旅公司仍保有5%工程款的质保金并可要求蓝城公司履行质保维修义务，故该质量瑕疵不足以阻却付款条件成就。本案蓝城公司所施工的内容为房产开发项目中的样板房、销售中心硬装装修，因房产开发项目的阻滞导致样板房等未实际投入使用，由此产生的不利后果不应由蓝城公司承担。综上，无论从合同约定、当事人的合理预期还是黄韦浩对相关施工内容验收通过并移交软装公司施工以及蓝城公司完成施工已较长时间的事实来看，应认定工程款支付的条件已成就，青旅公司理应及时支付相应工程款。青旅公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16055元，由上诉人义乌市青旅望道文化旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　楼　俊

审 判 员　　陈旻尔

审 判 员　　郑青蓝

二〇二〇年二月七日

代书记员　　黄佳婧