某某、佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤06民终10167号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住所地广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：张君仪，广东禅都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：罗继安，该公司副经理。

委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。

原审第三人：庞国标，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。

原审第三人：罗耀流，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司（以下简称水利水电公司）、原审第三人庞国标、罗耀流建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持***的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由水利水电公司承担。事实和理由：（一）***与水利水电公司之间不存在建设工程施工合同关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1.两份《工程施工合作协议》是水利水电公司以欺诈的手段及乘人之危，迫使***在违背真实意思的情况下于工程完工后签订的，协议的内容、条款及签订的时间均存在诸多不符合常理之处。2.***不具备施工资质，水利水电公司所提交的《工程施工合作协议》自始无效且从未履行，水利水电公司从未向***支付过任何工程款，***仅是涉案工程材料、机械和人工的组织方，而非实际施工方。（二）***并非涉案工程的施工方，双方不可能且事实上亦无进行工程验收结算。一审法院认定“涉案工程的总结算价为8498102.97元，水利水电公司已支付9400069.18元”，无事实依据，应当予以纠正。1.一审法院认定“《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》（以下简称《支出情况》）系庞国标于2014年11月11日被围在项目部，被要求出具的”，存在重大事实认定错误。《支出情况》系庞国标于2014年1月11日向各材料方、机械方、施工方出具承诺付款的承诺函后，又于2014年11月11日与***就尚未支付完毕的材料、机械和人工费进行对账确认的明细表，而非庞国标被围在办公室内被迫出具的。2.依据水利水电公司提交的《支付明细》及支付凭证，水利水电公司主张已支付9489370.62元工程款给***，该金额与《支出情况》中的金额不一致，水利水电公司也从未向***支付过工程款，而是直接向材料方、机械方和施工方支付。3.***仅与水利水电公司就拖欠的机械费、材料费和人工费564959元进行结算，从未与水利水电公司结算涉案工程的工程款。（三）水利水电公司已确认庞国标于2014年1月11日出具的付款承诺书的真实性，且其以实际行为按付款承诺书的约定向各施工方、机械方、和材料方支付款项，足以证明付款承诺书是水利水电公司的真实意思表示且已得到实际履行，水利水电公司应按付款承诺书的约定向***支付拖欠的相关款项，即2014年11月11日出具的《支出情况》记载的剩余材料费、机械费及人工费。（四）水利水电公司确认庞国标于2014年11月11日出具的《支出情况》的真实性，该《支出情况》第三、四、五项正是水利水电公司确认的由***经手但水利水电公司尚未支付的材料、人工费。一审法院将此理解为***等人尚拖欠未支付的材料、人工费，属于认定事实不清。（五）水利水电公司以其实际行为履行部分付款义务，即按照《支出情况》的欠款明细，支付了“***经手部分”的第2项“1号站紫洞公路彩瓦围蔽17960元”的款项予盛某发。由此可知，水利水电公司确认向各施工方支付人工费、材料费和机械费。（六）***已代水利水电公司向各施工方垫付相关人工费、材料费和机械费，依法享有向水利水电公司追偿的权利。（七）***为水利水电公司组织机械、人工、材料进行施工，水利水电公司应参照同期广东建筑行业报酬标准向***支付21043元。

水利水电公司和庞国标、罗耀流共同辩称，（一）一审法院认定***、陈某进（陈某）和蒋某明三人共同与水利水电公司之间形成建设工程施工合同关系，是正确的。（二）***认为，两份《工程施工合作协议》是在违背其真实意思表示的情况下签订的，无事实和法律依据。（三）***诉请水利水电公司支付材料费、机械费、人工费，无事实和法律依据。庞国标于2014年1月11日所写的付款承诺书，是在受胁迫的情况下所写，并非其真实意思表示，而且该付款承诺书未得到水利水电公司盖章许可，对水利水电公司不产生法律约束力。（四）一审法院根据《支出情况》第三点记载的内容，认定“尚欠材料、人工费的债务人”是指“***等人”而非水利水电公司，是正确的。（五）水利水电公司于2015年5月18日向盛某发支付17960元的行为，并非是在履行《支出情况》约定的内容。首先，盛某发见***一直没有支付过款项，亲自到水利水电公司闹事，水利水电公司开始对此予以拒绝，为避免威胁到工作人员的人身安全和水利水电公司其他工程的工作进度，水利水电公司最后无奈同意垫付。其次，水利水电公司同时也考虑到盛某发当时的确参与了工程建设，而且盛某发与***的其他债务人卢铭东、关满成、苏光、何伟松、关胜溪等人不同，其与***之间并不存在亲戚或朋友关系，因此水利水电公司为***向盛某发垫付了款项，这并不意味着水利水电公司认可《支出情况》的效力。再次，水利水电公司最终同意垫付盛某发款项的最主要原因是，***在2015年5月18日的《代付材料款证明书》中签名请求水利水电公司代为垫付款项，并同意在双方最后结算工程款时予以扣减。

***向一审法院起诉请求：1.水利水电公司立即返还***材料费、机械费、人工费等合共546999元及利息(利息以546999元为本金，按中国银行同期贷款利率自起诉之日起实计至实际还清欠款之日止)；2.水利水电公司立即向***支付报酬费用21043元(按广东省建筑安装行业报酬标准5260.75元/月为标准，自2013年9月23日计至2014年1月30日计)；3.水利水电公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月27日，佛山市禅城区南庄镇水利所作为建设单位，通过招投标程序将南庄3号泵站及配套压力管道工程发包给佛山市某建筑工程有限公司与广东某电力工程有限公司，双方于2013年10月8日签订了《建设工程施工合同》，约定价款8691034.49元。后佛山市某建筑工程有限公司将其承包的该项工程的建筑部分转包给佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司，双方签订了《南庄3号泵站及配套压力管道工程（建筑部分）施工合作协议书》，约定包工包料，包质量、包进度合同价款为6669499.05元。

2013年10月12日，佛山市禅城区南庄镇水利所作为建设单位，通过招投标程序将南庄1号泵站及配套压力管道工程发包给惠州市水电建筑工程有限公司与佛山市高明某发展有限公司，双方于2013年10月21日签订了《建设工程施工合同》，约定价款8898012.87元。后佛山市某水电安装工程有限公司又将该工程建筑部分转包给佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司，双方签订了《南庄1号泵站及配套压力管道工程（建筑部分）施工合作协议书》，约定包工包料，包质量、包进度合同价款为7062451.06元。

另查明，2013年10月，水利水电公司（甲方）就上述工程中的部分项目转包给了（乙方）***、陈某进（陈某）和蒋某明三人进行施工。并分别签订了两份《工程施工合作协议》。

其中1号泵站《工程施工合作协议》约定：甲方将其承包的南庄1号泵站及配套压力管道工程中的泵房、配电房土建部分委托乙方施工，由乙方包工包料包税金、包材料检测费用于2013年12月31日完工。工程含税造价为3087628.59元。甲方盖章并由代表及经办人庞国标签名，落款日期为2013年10月16日；乙方代表由***签名，落款时间为2014年1月15日。

其中3号泵站《工程施工合作协议》约定：甲方将其承包的南庄3号泵站及配套压力管道工程中的泵房、配电房、除臭池工程部分委托乙方施工，由乙方包工包料包税金、包材料检测费用于2013年12月31日完工。工程含税造价为3265077.66元。甲方盖章并由代表及经办人庞国标签名，落款日期为2013年10月11日；乙方代表由***签名，落款时间为2014年1月15日。

***、陈某进（陈某）和蒋某明三人承包上述两项工程后，组织工人进场施工。2014年1月，在施工建设过程中，因资金问题，施工人员和材料供应商用汽车将工地大门堵死，并停水停电逼停现场施工。庞国标报警处理，公安机关及佛山市禅城区南庄镇综治信访维稳办公室介入调查处理。

2014年1月11日庞国标被围在项目部，被要求出具了一份《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》，载明：一、两个泵站分包的总结算价（下浮15%后）8498102.97元。其中：1号站结算价：4074292.29元；3号站结算价：4423810.68元。说明：计量依据竣工图为1、3号站的泵房、电房整幢建筑的结算。二、水电公司已支付的总费用：9400069.18元；其中：1号站支付：4458840.27元；3号站支付：4941228.91元。三、***等人尚欠的未支付的材料、人工费（由***、陈某（陈某进）、蒋某明提供）合计：741326元。其中：其中***经手欠部分：564959元。陈某（陈某进）经手欠部分：141650元；。蒋某明经手欠部分34717元。说明：***、陈某进（陈某）、蒋某明三人欠款由其三人提供，建筑人工款（关某基）欠款这里未提供。

***以此为主要证据，诉至一审法院，认为与水利水电公司存在雇佣关系，要求水利水电公司向其支付代付材料款及劳务报酬。

水利水电公司及庞国标、罗耀流对此均予以否认，认为双方是建设工程合同关系，并已经结算完毕。庞国标出具的“结算情况说明”系在工人围困胁迫的情况下不得已而为，且未经水利水电公司盖章确认，对水利水电公司不产生法律效力。

一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。水利水电公司与***、陈某进（陈某）和蒋某明三人签订《工程施工合作协议》，将其承包的南庄1、3号泵站及配套压力管道工程中的泵房、配电房除臭池等工程项目转包给三人，约定由三人包工包料包税金、包材料检测费用进行施工建设，并由水利水电公司向其支付工程价款。故三人共同与水利水电公司之间形成建设工程施工合同关系。

一、关于***主张雇佣报酬问题

***、水利水电公司之间是建设工程施工合同关系，不存在雇佣关系（劳务关系），***要求水利水电公司支付雇佣报酬的诉讼主张，与一审法院所查明的事实不符，不予支持。

二、***主张的材料费、机械费、人工费问题

综合全案，结合证据，***的诉讼请求难以成立。理由如下：第一，***等三人承包的涉案工程是包工包料，材料费、机械费、人工费等都包含在工程款之内。工程款之外不存在材料费、机械费、人工费等。第二，***等三人承包的涉案工程之工程款，即使按《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》记载，总结算价是8498102.97元，水利水电公司已支付9400069.18元，不但已全部履行，还支付有余。第三，《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》上关于“…三、***等人尚欠的未支付的材料、人工费（由***、陈某（陈某进）、蒋某明提供）合计：741326元。…”的内容，可以看出，尚欠材料、人工费的债务人是指“***等人”，而非水利水电公司，这也符合***等人对工程是包工包料的承包方式。若是理解为水利水电公司除工程款外另外还欠***等三人材料、人工费，既与工程承包性质相悖，也不符合***等三人对工程承包是“包工包料”的约定。综上，***提供的证据不能证明其诉讼主张，应承担举证不能之不利法律后果。对其该项诉求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费9660元，由***负担。

本院二审期间，***、水利水电公司、庞国标、罗耀流均未提交新证据

经审理，《支付情况》的出具时间应为2014年11月11日。除上述事实外，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。

另查明一，2014年1月11日，庞国标出具一份材料（以下简称付款承诺书），内容为：“1、3号站污水泵站按原陈某、***等承包人确认的材料费、机械费、人工费转由我公司直接支付，支票条件为发票凭证，机械费、人工费部分在南庄地税开出，材料费由供应方公司开出，发票支付单位名称：佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司司，凭发票即办理付款手续。办理开发票的资料由我公司提供，各材料商、机械、人工欠费人到税所办理。陈某、***等人确认的费用尚未含税费，税费部分由我司负责。1月30日上午10点我司供应开票资料给各欠费单位个人，凭发票办理付款手续”。

另查明二，水利水电公司在2013年12月31日至2015年10月31日期间，根据***、陈某、蒋某明签署的代付款证明书，向关某基、谭某峰、赵某友、黄某安等案外人支付了钢材款、燃油款、工程款等费用。

另查明三，双方确认，在庞国标出具的《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》第三项“***等人尚欠的未支付的材料、人工费”中，有“其中：***经手欠部分：564959元……2.1号站紫洞公路彩瓦围蔽：17960元（欠款人：盛某发）”的记载。

二审中，双方当事人共同确认，2015年5月，水利水电公司向盛某发支付17960元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：***与水利水电公司之间是否存在建设工程合同关系；***是否有权向水利水电公司主张546999元及利息；***上诉主张水利水电公司支付雇佣报酬21043元是否合法有据。

关于第一个焦点。本案中，佛山市禅城区南庄镇水利所将南庄3号泵站及配套压力管道工程发包给佛山市某建筑工程有限公司与广东某电力工程有限公司，佛山市某建筑工程有限公司将其承包的建筑部分转包给水利水电公司，水利水电公司又将部分工程分包给***、陈某进（陈某）和蒋某明三人进行施工，佛山市禅城区南庄镇水利所将南庄1号泵站及配套压力管道工程发包给惠州市水电建筑工程有限公司与佛山市高明某发展有限公司，佛山市某水电安装工程有限公司将该工程建筑部分转包给水利水电公司，水利水电公司又将部分工程分包给***、陈某进（陈某）和蒋某明三人进行施工。水利水电公司与***、陈某进（陈某）和蒋某明签订的两份《工程施工合作协议》，因***、陈某进（陈某）和蒋某明不具备施工企业资质而无效，但根据本案查明的事实，双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系。***以前述两份合同无效为由，否认双方之间存在建设工程施工合同关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个焦点。本案中，***以庞国标出具的付款承诺书、《***1、3号泵站分包施工结算与收入支出情况》为主要依据，主张水利水电公司仍应向其支付材料费、人工费共计546999元以及利息。本院对此作出如下分析：首先，涉案工程是否包工包料。一审法院认为，根据两份案涉《工程施工合作协议》的约定，涉案工程为包工包料。本院认为，尽管案涉合同约定包工包料，但水利水电公司多次向材料商、机械商支付大量材料款、工程款、人工费等，反映案涉合同并非是包工包料，此其一。其二，根据一审期间双方当事人的陈述，案涉两份合同签署于***等人撤场前后，但两个合同约定的包工包料包税价为六百多万元，但该金额与庞国标在《支出情况》中确认的总结算价8498102.97元不一致，水利水电公司所称及庞国标在《支出情况》中确认的已付工程款也远多于该数额，证明案涉两份合同并非双方真实意思表示且未得到实际履行，故一审法院以合同约定为由认定涉案工程为包工包料，理据不足，本院予以纠正。其次，付款承诺书及《支出情况》是否为涉案工程的结算依据。水利水电公司主张，上述文书均系庞国标在被人围攻的情况下书写的，不是庞国标的真实意思表示，水利水电公司亦未在文书上加盖公章，对水利水电公司无约束力。本院认为，庞国标有权代理水利水电公司对涉案工程进行结算。即使庞国标确系在人身自由受到限制的情况下书写上述两份文书，但：其一，庞国标在签订后未报警或向***提出异议；其二，在水利水电公司提交的2016年11月16日的通话录音中，庞国标也未提出结算内容不真实；其三，水利水电公司在2015年5月即在庞国标出具《支付情况》后向盛某发支付了《支付情况》中确认的17960元，可印证水利水电公司对《支付情况》是确认的。水利水电公司主张上述两份文书不是其真实意思表示、对其无法律约束力，理据不足，本院不予支持。综上，本院认为，扣除水利水电公司已向盛某发支付的17960元，***诉请水利水电公司支付材料费、人工费546999元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止，符合法律规定，本院予以支持。

关于第三个焦点。由于***未举证证明其与水利水电公司之间存在劳务关系，***诉请水利水电公司支付雇佣报酬，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12044号民事判决；

二、佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付材料费、人工费合计546999元及利息（以546999元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月11日起计至实际清偿之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9480.42元，由上诉人***负担350.77元，由被上诉人佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司负担9129.65元。二审案件受理费9480.42元，由上诉人***负担350.77元，由被上诉人佛山市禅城区南庄镇水利水电工程有限公司负担9129.65元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑正坚

审判员　　邱程辉

审判员　　潘伟丹

二〇一八年三月二十二日

书记员　　覃心怡