广西天增乾工程规划设计有限公司
广西地坤土地整理规划设计有限公司与**劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第153号
上诉人（原审被告）**。
上诉人（原审原告）广西地坤土地整理规划设计有限公司。
原审第三人广西天增乾工程规划设计有限公司。
上诉人**、广西地坤土地整理规划设计有限公司（以下简称地坤公司）因劳动争议一案，均不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015月7月22日、8月10日、8月24日三次组织各方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月30日，地坤公司、**及第三人广西南宁市天喜工程规划设计有限公司签订《技术合作协议书》，约定由地坤公司、广西南宁市天喜工程规划设计有限公司聘请**为其总工程师，聘请期限自2011年12月1日至2014年11月30日；**的工资构成为月基本工资10000元、提成工资以及其它（如差旅费、招待费等）；**的基本工资按月足额发放，**的提成工资按工程项目实际到账的金额计算，每季度结算一次；**的提成工资按地坤公司年度实际完成合同额综合计算，年度实际完成合同额总和小于600万元时，按该总和的2%计；年度实际完成合同额总和大于600万元并小于1000万元时，按该总和的2.5%计；年度实际完成合同额总和大于1000万元时，按该总和的3.5%计；地坤公司应如实向**说明其签订合同情况及合同额到账情况，**有权查阅地坤公司签订合同的原件及向地坤公司财务部了解合同额到账情况，双方据此建立劳动关系。后，**于2012年5月21日以地坤公司不按时足额支付工资、不按时结算提成为由向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定：1、支付拖欠2012年4月、5月的工资20000元及拖欠该工资25%经济补偿金5000元；2、支付拖欠2011年12月1日至2012年5月21日提成976100元及拖欠提成25%的经济补偿金244025元；3、支付解除劳动关系经济补偿金5000元及50%额外经济补偿金5000元；4、向申请人（****）出具解除劳动关系证明书。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2012年10月31日作出南劳人仲裁字（2012）1554号仲裁裁决书，裁决如下：1、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人地坤公司支付申请人**支付拖欠2012年4月、5月的工资贰万元（￥20000）及拖欠该工资25%经济补偿金伍仟元（￥5000）；2、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人地坤公司支付申请人**业务提成玖拾柒万陆仟壹佰元（￥976100）及拖欠提成25%的经济补偿金贰拾肆万肆仟零贰拾伍元（￥244025）；3、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人地坤公司支付申请人**解除劳动关系经济补偿金伍仟元（￥5000）；4、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人地坤公司向申请人**出具解除劳动关系证明书；5、驳回申请人**的其他仲裁请求。地坤公司对此仲裁裁决书不服，遂诉至一审法院。
另查明：**于2012年4月16日向地坤公司及广西南宁市天喜工程规划设计有限公司出具《辞职报告》一份，载明：“尊敬的邬异霞女士：你没能执行我与贵公司（广西地坤土地整理规划设计有限公司、广西南宁市天喜工程规划设计有限公司）技术合作协议中第一条中的第2条等条款的规定，经慎重考虑，我将一个月内离开贵公司去寻找属于我的真正舞台，祝你事业兴旺、工作顺利。”**于2012年5月9日向地坤公司再出具《辞职报告》一份，载明：“尊敬的邬异霞女士：由于某种原因，本人从广西地坤土地整理规划设计有限公司辞职，本人已提前一个月通知贵公司，现申请办理离职手续，请给予办理为盼。”地坤公司法定代表人邬异霞于2012年5月10日在该《辞职报告》上签复：同意辞职，请去各部门办理相关手续。地坤公司同时在该《辞职报告》上加盖有公司印章。**又于2012年5月21日以地坤公司不按时足额支付工资、不按时结算提成为由向地坤公司邮寄辞职申请，地坤公司于2012年5月24日通知**办理辞职手续。地坤公司未向**出具解除劳动关系证明，未支付**解除劳动关系经济补偿金。
再查明：**为证明其在职期间应得提成的计算，提交《申诉人提成工资计算表》一份，显示其中共涉及项目33项、涉及项目总设计费2788.74万元，**应得项目提成（按设计费的3.5%计）为97.61万元。地坤公司认可其中《天峨县坡结乡拉岩村等3个村土地整治项目》、《宁明县北江乡北江社区土地整治项目》、《容县自良镇古济等四个村整村推进土地整治项目》、《岑溪县南渡镇西澜村等4个村土地整治项目》、《崇左市江州区2012年坡耕地水土流失综合治理项目》、《环江毛南自治县洛阳镇昌古村等6个村土地开垦项目》、《百色市平果县太平镇古案村等2个村土地整治项目》、《崇左市龙州县水口镇、龙州镇（先锋农场）城乡建设用地增减挂钩试点项目》、《柳城县大埔镇、马山乡和四塘农场城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦方案编制委托协议》、《鹿寨县城关镇波井村土地整治项目》、《龙州县响水镇龙江村土地整治项目》等11个项目系**在职期间所参与的项目。
地坤公司同时提供其自2010年至今的《兴宾区大湾乡东番村等2个村土地整治项目可行性研究、规划设计及预算编制服务合同》等共计27份业务合同，合同的签订时间显示：除地坤公司认可的**在职期间参与的上述11个项目外，其余合同的签订时间均不在2011年12月1日至2012年5月10日。
还查明：广西南宁市天喜工程规划设计有限公司的企业名称于2012年6月13日变更为广西天增乾工程规划设计有限公司。
在诉讼过程中，**于2013年7月18日解除了其与广西欣和律师事务所的《委托代理合同》，不再委托广西欣和律师事务所邱华、唐嘉鸿作为本案代理人。
在诉讼过程中，一审法院就**的劳动关系问题向各方当事人进行询问，地坤公司、**和天增乾公司均认可**与地坤公司存在劳动关系，与天增乾公司不存在劳动关系。
一审法院认为：一、关于地坤公司的起诉是否超过法律规定期限的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条之规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，地坤公司于2012年12月11日签收劳动人事争议仲裁裁决书，并于2012年12月26日向一审法院提交的起诉状，故地坤公司向一审法院提起诉讼未超过法律规定的期限。二、关于双方劳动关系起止时间及地坤公司是否拖欠**工资的问题。地坤公司、**与第三人对**与地坤公司于2011年12月1日起存在劳动关系均予以认可，故确认**与地坤公司之间劳动关系于2011年12月1日确立。地坤公司主张**于2012年5月10日离职，并提交2012年4月16日的《辞职报告》和2012年5月9日的《辞职报告》予以证明，**对此不予认可，认为劳动关系于2012年5月24日解除，并提交2012年5月21日的辞职申请予以证明，根据上述证据，**分别于2012年4月16日、2012年5月9日向地坤公司法定代表人邬异霞提出辞职报告，地坤公司法定代表人邬异霞于2012年5月10日批复同意**的辞职，而**提交的2012年5月21日的辞职申请未有地坤公司批复，且未能举证其在2012年5月10日仍在地坤公司处上班，故应当采信地坤公司的主张，确认双方劳动关系应于2012年5月10日解除。现地坤公司主张因**未办理离职交接手续而未支付其2012年4月至5月10日的工资，双方劳动关系既于2012年5月10日解除，地坤公司即应支付**2012年4月工资10000元以及2012年5月1日至10日的工资4597.70元（10000元／月÷21.75天×10天）。现地坤公司无故拖欠支付上述工资，故地坤公司应向**支付2012年4月1日至5月10日的工资14597.70元及拖欠该工资25%经济补偿金3649.40元。三、关于地坤公司是否存在拖欠**提成工资的问题。根据双方及第三人在《技术合作协议书》中约定的约定，**主张其在职期间共参与工程项目33项，应承担举证责任，但其提交的证据《申诉人提成工资计算表》未由地坤公司盖章确认，仅为自方计算，地坤公司认可**在职期间共参与《天峨县坡结乡拉岩村等3个村土地整治项目》、《宁明县北江乡北江社区土地整治项目》、《容县自良镇古济等四个村整村推进土地整治项目》、《岑溪县南渡镇西澜村等4个村土地整治项目》、《崇左市江州区2012年坡耕地水土流失综合治理项目》、《环江毛南自治县洛阳镇昌古村等6个村土地开垦项目》、《百色市平果县太平镇古案村等2个村土地整治项目》、《崇左市龙州县水口镇、龙州镇（先锋农场）城乡建设用地增减挂钩试点项目》、《柳城县大埔镇、马山乡和四塘农场城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦方案编制委托协议》、《鹿寨县城关镇波井村土地整治项目》、《龙州县响水镇龙江村土地整治项目》等11个项目，应当对**参与上述11个项目的工作予以确认。同时，地坤公司主张上述项目中《崇左市江州区2012年坡耕地水土流失综合治理项目》、《环江毛南自治县洛阳镇昌古村等6个村土地开垦项目》、《鹿寨县城关镇波井村土地整治项目》、《龙州县响水镇龙江村土地整治项目》、《崇左市龙州县水口镇、龙州镇（先锋农场）城乡建设用地增减挂钩试点项目》等5个项目未立项，**亦未能提供充分证据证明上述5个项目确已立项且地坤公司已实际收到合同费用，应由其承担举证不能的不利后果，故**要求支付上述5个项目的提成工资，证据不足，不予支持。地坤公司主张上述项目中《岑溪市南渡镇西澜村等4个村土地整治项目勘测、规划设计及预算编制合同》在**在职期间仅做了测量，**亦未能提供充分证据证明该项目已完成设计且地坤公司已收到工程项目实际到账的金额，应由其承担举证不能的不利后果，故**要求地坤公司支付上述项目的提成工资，证据不足，不予支持。地坤公司主张上述项目中《天峨县坡结乡拉岩村等3个村土地整治项目》、《容县自良镇古济等四个村整存推进土地整治项目规划设计与预算编制合同》、《宁明县北江乡北江社区土地整治项目勘测、规划设计及预算编制合同》分别已到账166000元、245200元、382400元，在**亦未能提供证据证明此3个项目已全部到账的情况下，确认上述3个项目已由**完成并分别实际到账166000元、245200元、382400元。地坤公司主张上述项目中《柳城县大埔镇、马山乡和四塘农场城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦方案编制委托协议》已到账70000元，但该项目系案外人韦毅国所做，因其未能提供充分证据予以证明，故认可该项目系由**完成且该工程项目已到账70000元。地坤公司主张上述项目中《百色市平果县太平镇古案村等2个村土地整治项目》的设计成果被**删除，后由地坤公司自行安排人员重新设计，但未能提供充分证据予以证明，应当由其承担举证不能的不利后果，应当认可该项目设计系由**完成，该项目已到账309200元。综上，因《技术合作协议书》已明确约定“提成工资支付：按工程项目实际到账的金额计算，每季度结算一次……项目未到账的金额转入下一次结算期结算”，故**在职期间可得提成为23456元（166000元×2%＋245200元×2%＋382400元×2%＋70000元×2%＋309200元×2%）。地坤公司无正当理由拖欠**上述提成工资，应当支付**拖欠提成工资25%的经济补偿金5864元。**要求地坤公司支付其余22个项目的提成工资以及经济补偿金，因**未能提交充分证据证实该22个项目已经实际完成且工程项目确已实际到账，故该项诉讼请求，证据不足，不予支持。四、关于地坤公司应否支付**解除劳动关系经济补偿金及额外经济补偿金的问题。地坤公司未能支付工资及按照《技术合作协议书》支付提成工资，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定支付给**解除劳动关系经济补偿金。因**的月工资10000元高于用人单位所在南宁市公布的本地区上年度职工月平均工资2791元（39074元／年÷12个月）三倍，故地坤公司向其支付经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额即8373元（2791元／月×3倍）支付，**在地坤公司处工作不满半年，地坤公司应当支付**半个月工资的解除劳动关系经济补偿金4186.50元（8373元×0.5个月）。关于解除劳动关系的额外经济补偿金问题，该项请求已经过南宁市劳动争议仲裁委员会作出的南劳仲裁字（2012）1554号仲裁裁决书的裁决，**收到该裁决书后，未就上述的仲裁请求的有关裁决实体内容向人民法院起诉，表明**对该项仲裁请求的仲裁裁决事项没有异议，从程序上处分了向人民法院提出诉讼的诉权，视为接受这一处理结果，故对地坤公司要求无需支付**解除劳动关系额外经济补偿金的请求，予以支持。五、关于出具解除劳动合同证明书的问题，双方均未对地坤公司向**出具解除劳动合同证明书的请求未存有异议，亦未对该项裁决实体内容向人民法院起诉，故对**要求地坤公司向其出具解除劳动合同证明书的请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二条、第七十二条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、地坤公司支付**2012年4月、5月的工资14597.70元及拖欠工资25%的经济补偿金3649.40元；二、地坤公司支付**2011年12月1日至2012年5月10日提成工资23456元及拖欠提成工资25%的经济补偿金5864元；三、地坤公司支付**解除劳动关系经济补偿金4186.50元；四、地坤公司向**出具解除劳动合同证明书；五、地坤公司无需支付**解除劳动关系的50%额外经济补偿金5000元。本案受理费5元，由地坤公司负担2.50元，由**负担2.50元。
**上诉称：一、2012年12月26日是地坤公司起诉期的最后一天，但其并未能提交完整的起诉资料，直到2013年1月9日一审法院才予以立案。根据相关法律规定，没有提交完整资料的，法院不能受理；一审法院受理后应当在7日内立案，五日内向被告送达起诉状，也就是说如果地坤公司确实是2012年12月26日起诉的，一审法院最迟应当于2013年1月7日前就向**送达起诉状，一审法院直到2013年1月16日才向**送达起诉状，明显不符合法律规定；一审法院超审限审理本案，不合法将案件审理程序转普，损害了**正当权益。二、**作为总工程师，负责对全公司的项目进行主持、指导，不是做具体项目工作的人，不掌握项目合同签订情况和具体到账情况，而地坤公司是掌握的，仲裁按照证据规则裁决地坤公司承担举证责任是正确的，一审让**进行举证是错误的。三、双方合同约定**的提成工资按地坤公司年度实际完成合同额综合计算，也就是说**在职期间所涉及的项目都要计算提成，一审法院以是否到账、合同是否是**在职期间签订为给付标准是错误的。四、**上班至2012年5月24日，一审法院认定双方劳动关系解除于2012年5月10日是错误的，邬异霞的批复**根本没有收到。五、天增乾公司被追加为本案第三人，就应当承担本案连带责任。请求二审法院撤销一审判决，以南劳人仲裁字（2012）1554号仲裁裁决的裁决项予以改判并判决天增乾公司承担本案连带责任。
地坤公司针对**的上诉请求辩称：一、我方于2012年12月26日已经在法定期限内向一审法院递交了起诉状，但由于证据目录没有编排，一审法院要求我们重新编制，所以才于2013年1月9日提交了编排后的证据目录后才予以正式立案。2、双方3月份就有了分歧，5月份**实际已经没有来工作了，但我方依然同意支付给**4、5月份的工资。3、对于**来公司之后签订的项目，我方愿意支付给其提成，但是对于其来之前的项目，我方不同意支付。
地坤公司上诉称：一、**在辞职后一直没有到公司进行交接收手续，按照双方合同约定，我方可以不给予其发放工资，直到其办理了交接手续为止，因此我司不应当向**支付4、5月份及项目提成的经济补偿金。二、本案为**自愿辞职，不存在支付经济补偿金的法定依据。
**针对地坤公司的上诉辩称：一、地坤公司拖欠劳动者工资，应当支付拖欠工资的经济补偿金。二、**是在地坤公司不发工资的情况下才解除劳动关系的，依法应当支付经济补偿金。
天增乾公司针对**、地坤公司的上诉称：**是与地坤公司存在劳动关系，天增乾公司与本案争议无关。
地坤公司二审过程中向本院提供了《招标公告》若干，证明设计完成是招投标的前提条件，本案部分项目在**入职之前已经招投标。**对地坤公司提供的上述证据真实性没有异议，但认为即便已经招投标，设计工作还可能进行修改，即设计工作还没有完成。本院对地坤二审提供的上述证据真实性予以采信，对其证明力将在下文中予以论述。
一审法院查明的事实符合客观真实，本院二审予以确认。本院二审另查明：二审审理过程中，地坤公司、**对33份项目合同的签订时间、合同价款或应得价款、部分合同款实际到账时间、部分工程招标时间、部分项目没有立项等问题达成了一致意见，具体细节将在下文中予以列明。
本案的争议焦点为：一、地坤公司是否应当向**支付2012年4月、5月工资及相应的经济补偿金；二、地坤公司是否应当向**支付**诉请的项目提成工资；三、地坤公司是否应当向**支付解除劳动合同经济补偿金；四、天增乾公司是否应当承担本案地坤公司债务的连带责任。
本院认为：一、关于地坤公司是否在法定期限内起诉的问题。对于收到起诉状的时间，应当以人民法院签收章为准。本案一审法院对于地坤公司上诉状的签收章为“2012年12月26日”，在法定起诉期间内。**关于从种种情况可以推断出地坤公司向法院提交诉状的时间已经超过法定期限的主张，没有证据予以证明，本院不予采信。一审法院如果确实存在**所称逾期送达、超期审理等审理瑕疵，**可以向审判管理部门或纪检部门予以投诉，但上述审理瑕疵对本案判决结果的公正性并无实质影响，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序之情形，即本案没有发回重审的程序性问题。
二、关于地坤公司是否应当向**支付2012年4月、5月工资及相应的经济补偿金问题。1、关于双方劳动合同解除的时间。**向地坤公司提出辞职申请，地坤公司虽然于2012年5月10日同意**辞职，但是没有证据证明该同意辞职的意思表示已经到达**。对劳动者进行考勤是用人单位的管理职责，对于劳动者是否上班应当由用人单位承担举证证明责任。地坤公司没有举证证明**于2012年5月9日之后即没有去上班，本院对地坤公司该主张不予采信。**于2012年5月21日再次向地坤公司邮寄辞职报告，并向仲裁机构申请仲裁，仲裁请求中包含要求支付解除劳动合同经济补偿金、出具解除劳动关系证明书的申请，该天之后**仍然去地坤公司工作明显有悖常理，而且**于一审过程中也认可其2012年5月21日之后即不到地坤公司处上班。综上，本院认定双方劳动合同解除的原因为**单方面解除劳动合同，因此双方劳动合同解除的时间应当以**提出辞职并实际不继续履行劳动合同之日，即**不再到地坤公司上班的2012年5月21日为准。一审法院认定双方劳动合同解除时间为2012年5月10日有误，本院二审予以纠正。2、相应的，地坤公司应当向**支付2012年4月1日至2012年5月20期间工资，经计算，为16451.61元（10000元＋10000元／月÷31天×20天）。3、按时、足额向劳动者支付劳动报酬是用人单位的法定义务，一审法院参照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定认定地坤公司需要向**支付上述拖欠工资的经济补偿金并无明显不当，本院二审予以确认。但数额方面，应当相应的调整为4112.90元（16451.61元×25%）。地坤公司关于因**没有办理离职手续，地坤公司无义务向**支付劳动报酬的主张没有法律依据，本院不予支持。
三、关于地坤公司应当向**支付的项目提成工资的问题。（一）双方《技术合作协议书》约定地坤公司向**发放取项目提成工资的范围为“年度实际完成合同额总和计提”、“可研项目要立项才能计提成”，地坤公司认为上述约定理解为“**在职时候签订并参与的项目”，**理解为“**在职时参与的项目”。双方理解的差别在于，如果一个项目**入职时已经签订合同，项目设计完成是在**入职之后，那么该项目地坤公司是否应当向**支付提成。本院认为，双方《技术合作协议书》约定**的工作职责为“协助总经理主持本公司承揽的工程项目设计工作”，可见**并非具体负责完成单个的项目，而是对所有项目进行主持、指导。完成项目需要一定的时间过程，一个项目即便在**入职前就已经签署了合同并开始进行，只要项目成果没有被业主审核认可，**作为总工程师，就有可能，也有义务对该项目继续进行主持、指导。因此，本院采信**对该约定的理解，即**只要参与了该项目，无论该项目合同是**入职前还是入职后签订的，**均可以获取项目提成工资。
（二）对于项目提成工资支付的数额，地坤公司主张应当依照实际回款到账金额向**支付，**主张应当依照合同约定价款或应得价款向**支付。本院认为，1、双方《技术合作协议书》约定地坤公司“按工程项目实际到账的金额计算，每季度结算一次……项目未到账的金额转入下一次结算期结算”向**支付项目提成工资，由上述约定可见，项目实际到账时间只是影响地坤公司应当向**支付项目工资提成的时间，并不影响其应当向**支付项目工资提成的数额。2、本案项目均为可行性研究（以下简称可研）及规划设计项目（包括少数测量项目），其合同约定价款均是确定的，对于合同履行后有增补或减少的《崇左市宁明县北江乡北江社区土地整治项目》、《玉林市陆川县平乐镇等13个乡镇建设用地增减挂钩试点项目实施规划编制》两个合同，双方亦均对应得价款的数目没有异议。上述合同约定价款或应得价款地坤公司无论何时获得、是否获得，其均是依约有权获得的。影响“实际回款”的因素有很多，例如业主延迟付款、拒绝付全款、未能有效催收、项目尚未竣工等，而首先**作为项目总工程师没有催收的义务；其次对于项目未竣工的，尾款应当在竣工后确定获取；最后对于业主延迟付款、拒绝付款的，地坤公司也可通过法定途径依约寻求救济，亦与**的工作内容无关。综合以上两点，本院认定地坤公司应当依照合同约定价款或应得价款数额向**支付项目提成工资。3、关于地坤公司向**支付项目提成工资的时间。虽然根据双方合同约定地坤公司在项目资金实际到账后才有义务向**支付项目提成工资，但是，如果说**作为总工程师的期间其还有约定的权利及条件获取合同履行情况，那么现**已经离职，在**离职后，很难知悉项目实际到账情况，若要求**对于未实际到账的项目，在获知以上信息后另行起诉，一方面会增加当事人的讼累，另一方面**实际上也难以举证。如果把“实际到账”的举证责任分配到**身上将导致裁判结果明显不公。因此本院认定“实际到账”的事实及“未实际到账”原因的举证责任均应当由地坤公司承担，在地坤公司无法举证证明项目未实际到账或未全额实际到账有法定或约定的理由情况下，结合合同约定价款或应得价款已经确定及**已经离职的事实，可以视为地坤公司向**支付项目提成工资的时间条件已经成就。
（三）根据以上确定的原则，地坤公司应当向**支付的项目提成工资具体分析如下：
1、双方均认可未立项项目2个：《柳州市鹿寨县城关镇波井村土地整治项目》、《崇左市江州区2012年坡耕地水土流失综合治理》，上述项目地坤公司无需向**支付项目提成工资。
2、双方均认可**参与且已全部回款的项目4个：《崇左市龙州县响水镇龙江村土地整治项目》、《崇左市宁明县北江乡北江社区土地整治项目》、《环江毛南自治县洛阳镇昌古村等6个村土地开垦项目》、《柳城县大埔镇、马山乡和四塘农场城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦方案编制》，以上项目共计32577元＋306500元＋281920元＋70000元=690997元。
3、双方均认可**参与，但未全额回款项目5个：《河池市天峨县坡结乡拉岩村等3个村土地整治项目》、《玉林市容县自良镇古济等4个村整村推进土地整治项目》、《百色市平果县太平镇古案村等2个村土地整治项目》、《崇左市龙州县响水镇、棉江村等6处城乡建设用地增减挂钩试点项目》、《梧州岑溪市南渡镇西澜村等4个村土地整治项目》。其中《梧州岑溪市南渡镇西澜村等4个村土地整治项目》，地坤公司认为其中测量工程部分是外包给其他人，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。而且即便上述测量项目确实外包给他人，根据双方《技术合作协议书》约定，“年度实际完成合同额”包括“外委项目”，上述项目地坤公司依约有义务向**支付提成项目工资。以上项目合同约定价款或应得价款共计207618.5元＋478000元＋224211.07元＋90000元＋822500元=1822329.57元。
4、合同在**入职之后签订的项目3个：《港市覃塘区三里镇隆兴村土地整治项目》、《南宁市马山县乔利乡那料村土地整治项目》、《南宁市马山县林圩镇东七、兴隆等2个村土地整治项目》。根据双方关于项目提成范围“年度实际完成合同额总和计提”、“可研项目要立项才能计提成”的约定，“合同额”是提成基础，也就是说即便一个项目已经前期自行开展，如果没有签订合同（或者可研已立项），就不存在提成的基础。因此，上述三个项目合同签订的时间在**入职之后，地坤公司依约无需向**支付项目提成工资。
5、合同在**入职之前签订的项目19个：（1）地坤公司提供《招标公告》的时间在**入职前的16个：《来宾市兴宾区大湾乡东番村等两个村土地整治项目》、《来宾市兴宾区良江镇2个村土地整治项目》、《来宾市兴宾区三五乡三五村2个村土地整治项目》、《武宣县三里镇三里村等7个村土地整治项目》、《武宣县三里镇三里村等4个村土地整治项目》、《武宣县龙村等4个村土地整治项目》、《南宁市宾阳县武陵镇马王村等2个村土地整治项目》、《象州县寺村镇齐心村等四个村土地整治项目》、《柳州市三江侗族自治县独峒乡平流村、岜团村整村推进土地》、《来宾市忻城县马泗村马泗乡等5个村土地整治项目》、《忻城县思练镇梅岭村等3个村土地整治项目》、《忻城县大塘镇大同村等2个村土地整治项目》、《合山市北泗乡古帮村等3个土地整治项目》、《来宾合山市岭南镇溯何村土地整治项目》、《合山市北泗乡屯山村等5个村土地整治项目》、《柳州市鹿寨县寨沙镇九敢、九甫、古木村土地整治项目》。地坤公司认为上述项目在**入职前已经招标，即项目成果已经完成。本院认为，首先，上述项目合同中约定的成果提交时间基本都在合同签订后一、二个月，即非常短的时间内，并没有长时间的跨度。其次，上述项目均为可研、规划设计项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第十六条第二款“招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项”的规定，招标项目的“数量”是招标公告的必备条款，参照《广西壮族自治区土地整治项目管理暂行办法》第三十一条至第三十三条关于项目实施流程的相关规定，设计施工图、工作量确定等亦是开工建设的前提条件。而地坤公司提交的政府《招标公告》上均载明或部分载明“设计图纸范围内土地平整”、“详件工程量清单”等字样，由此可见，在工程招标之前，上述可研、设计项目成果应当已经完成并提交业主。故本院对地坤公司提出的项目成果最晚在招标公告发出前已经提交业主的主张予以采信。**关于项目成果未提交之前政府也可以发《招标公告》的主张与上述法律、规范性文件规定不符，本院不予采信；**提出项目初步成果提交后，仍然可能需要修改、完善的主张，该主张存在可能性。对于上述事实的举证责任分配，本院认为，首先项目成果已经提交业主应当原则可以推定项目已经完成；其次“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原则；最后就该问题的举证能力而言，**作为总工程师，如果其真的参与上述部分项目，其是具有举证能力，如提供修改意见稿、设计图纸原告、改动稿等证据。因此，本院认定**主张其参与了部分已经提交成果的项目，应当承担举证证明责任；地坤公司对于**未参与已提交成果的项目，无需承担举证证明责任。**未能提交任何书面证据证明其参与了上述项目，且对其具体参与了上述项目哪个阶段、何种工作没有任何合理陈述，该举证证明责任应当由**承担，即本院认定**未参与上述项目。（2）地坤公司提供《招标公告》的时间在**入职后的3个：《柳江县成团镇盘石村、六道村土地整治项目》、《百色市田东县江城镇江城、供固村土地整治项目》、《玉林市陆川县平乐镇等13个乡镇建设用地增减挂钩试点项目实施规划编制》。地坤公司作为合同主体，应当对合同已经履行，即项目成果已经完成的具体时间之事实承担举证证明责任。地坤公司所举上述《招标公告》的时间均在**入职之后，不能证明**入职前，该项目成果已经完成并提交业主，应当承担相应的举证证明责任，故本院认定**主张上述三个项目在其入职时尚未完成、其参与了上述项目的事实成立。上述三个项目合同约定价款或应得价款为370000元＋237250元＋198600元=805850元。
综合以上5点，地坤公司应当向**支付项目提成工资的合同额基数为690997元＋1822329.57元＋805850元=3319176.57元。根据双方《技术合作协议》约定，地坤公司应当向**支付项目提成工资3319176.57元×2%=66383.53元。
由于本案项目提成工资繁杂，信息量过多，本院对与案件有关的项目事实情况采用表格的方式予以载明，根据双方提供的项目序号，本院制作表格时采用以下序号：1、来宾市兴宾区大湾乡东番村等两个村土地整治项目；2、来宾市兴宾区良江镇2个村土地整治项目；3、来宾市兴宾区三五乡三五村2个村土地整治项目；4、武宣县三里镇三里村等7个村土地整治项目；5、武宣县三里镇三里村等4个村土地整治项目；6、武宣县龙村等4个村土地整治项目；7、南宁市宾阳县武陵镇马王村等2个村土地整治项目；8、象州县寺村镇齐心村等四个村土地整治项目；9、柳江县成团镇盘石村、六道村土地整治项目；10、柳州市三江侗族自治县独峒乡平流村、岜团村整村推进土地；11、来宾市忻城县马泗村马泗乡等5个村土地整治项目；12、忻城县思练镇梅岭村等3个村土地整治项目；13、忻城县大塘镇大同村等2个村土地整治项目；14、合山市北泗乡古帮村等3个土地整治项目；15、来宾合山市岭南镇溯何村土地整治项目；16、合山市北泗乡屯山村等5个村土地整治项目；17、柳州市鹿寨县寨沙镇九敢、九甫、古木村土地整治项目；18、百色市田东县江城镇江城、供固村土地整治项目；19、南宁市马山县乔利乡那料村土地整治项目；20、柳州市鹿寨县城关镇波井村土地整治项目；21、贵港市覃塘区三里镇隆兴村土地整治项目；22、崇左市龙州县响水镇龙江村土地整治项目；23、河池市天峨县坡结乡拉岩村等3个村土地整治项目；24、南宁市马山县林圩镇东七、兴隆等2个村土地整治项目；25、崇左市宁明县北江乡北江社区土地整治项目；26、玉林市容县自良镇古济等四个村整村推进土地整治项目；27、梧州岑溪市南渡镇西澜村等4个村土地整治项目；28、崇左市江州区2012年坡耕地水土流失综合治理；29、环江毛南自治县洛阳镇昌古村等6个村土地开垦项目；30、百色市平果县太平镇古案村等2个村土地整治项目；31、玉林市陆川县平乐镇等13个乡镇建设用地增减挂钩试点项目实施规划编制；32、崇左市龙州县响水镇、棉江村等6处城乡建设用地增减挂钩试点项目；33、柳城县大埔镇、马山乡和四塘农场城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦方案编制。具体表格如下：
项目序号
合同签订
时间
合同约定价款或应得价款（元）
实际到账时间
招标公告
时间
**是
否参与
1
2010.12.22
2011.9.7
否
2
2010.12.22
2011.9.7
否
3
2010.12.22
2011.8.16
否
4
2011.3.20
2011.7.20
否
5
2011.9.29
2011.10.13
否
6
2011.9.29
2011.10.17
否
7
2011.3.22
2011.9.9
否
8
2011.7.23
2011.10.18
否
9
2011.5.20
370000
无
2012.7.11
是
10
2010.11.5
2011.4.7
否
11
2011.1.13
2011.8.1
否
12
2011.7.12
2011.9.21
否
13
2011.7.12
2011.9.21
否
14
2011.8.1
2011.9.28
否
15
2011.8.1
2011.9.27
否
16
2011.6.20
2011.7.7
否
17
2011.1.30
2011.11.08
否
18
2010.12.12
237250
无
2012.8.10
是
19
2012.12.4
221000
2013.1.18
否
20
未立项
21
2012.6.15
137597.85
2012.12.11
否
22
2012.2.10
32577
2011.11.20
是
23
2012.4.5
207618.5
2012.12.28
是
24
2012.12.4
530000
2013.1.22
否
25
2012.1.10
306500
2013.1.25
是
26
2012.1.12
478000
2013.11.18
是
27
2012.3.28
822500
2012.12.24
是
28
未立项
29
无
281920
2012.8.31
是
30
2012.3.24
224211.07
2012.12.31
是
31
2011.6.16
198600
无
2013.4.22
是
32
2012.2.3
90000
2012.12.18
是
33
2012.1.9
70000
2012.7.30
是
6、如上所述，由于地坤公司在项目“实际到账”后当季度内才有义务向**支付项目提成工资，故对于**离职前三个月已经实际到账但未向**发放的项目提成工资，地坤公司应当依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定向**支付相当于工资报酬25%的经济补偿金；对于实际到账时间在**离职三个月内或离职后的，无需向**另行支付欠发工资报酬的经济补偿金。其中，地坤公司自认《崇左市龙州县响水镇龙江村土地整治项目》的实际到账时间在**离职之前三个月内；对于《柳江县成团镇盘石村、六道村土地整治项目》、《百色市田东县江城镇江城、供固村土地整治项目》、《玉林市陆川县平乐镇等13个乡镇建设用地增减挂钩试点项目实施规划编制》三个项目，地坤公司自认已经全部或部分实际到账，但未能提供到账时间，应当承担相应的举证证明责任，即本院认定上述三个项目在**离职前三个月已经到账。上述项目实际到账款项共计296000元＋237250元＋32577元＋198600元=764427元。根据双方《技术合作协议》约定，以上述款项为基数，**可以获得的项目提成工资为764427元×2%=15288.54元。因此地坤公司应当向**支付拖欠项目提成工资经济补偿金为15288.54元×25%=3822.14元。
四、关于地坤公司是否应当向**支付解除劳动合同经济补偿金的问题。**虽然在2012年4月16日提出辞职时表示其是因为地坤公司没有执行“技术合作协议第一条中的第2条等条款”，但该辞职报告并没有得到地坤公司的回复。**最后一次向地坤公司提交的辞职报告中已经清楚写明其辞职的原因为地坤公司“不按时足额支付**基本工资、不按时结算**的提成工资”等，
根据上述认定的地坤公司确实拖欠**4、5月份工资及项目提成工资的事实，一审法院认定本案属于劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除与用人单位的劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金正确，本院二审予以确认。
五、关于天增乾公司是否应当承担本案地坤公司债务的连带责任问题。一审过程中各方均已经认可**是与地坤公司存在劳动关系，与天增乾公司不存在劳动关系，即虽然《技术合作协议书》的签订方包括天增乾公司，但天增乾公司与**的劳动合同并为实际履行，而且即便天增乾公司与**的劳动合同已经履行，**本案中的诉请亦与天增乾公司无关，故天增乾公司无需承担本案地坤公司债务的连带清偿责任。**关于天增乾公司参与了本案一审诉讼就应当承担本案连带责任的主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第232号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第232号民事判决第一项为：广西地坤土地整理规划设计有限公司支付**2012年4月1日至2012年5月20日期间的工资16451.61元及拖欠工资25%的经济补偿金4112.90元；
三、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第232号民事判决第二项为：广西地坤土地整理规划设计有限公司支付**2011年12月1日至2012年5月20日期间提成工资66383.53元及拖欠工资25%的经济补偿金3822.14元。
二审受理费10元（已由**、广西地坤土地整理规划设计有限公司各预交10元），由**负担5元，由广西地坤土地整理规划设计有限公司负担5元，由本院退回**、广西地坤土地整理规划设计有限公司各5元；一审受理费按照一审判决确定的方式执行。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
代理审判员 覃 斯
代理审判员 覃若鹏
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王瑜琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
《中华人民共和国招标投标法》
第十六条招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
