某某与北京联创智融信息技术有限公司等劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0110民初12898号

原告：**，女，1983年6月1日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：韩海花，上海明庭律师事务所律师。

被告：北京联创智融信息技术有限公司上海分公司，营业场所上海市杨浦区国定路346号0624室。

负责人：周帮建。

被告：北京联创智融信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼C-1808-15室。

法定代表人：刘延新，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：黄绮婷，泰和泰（上海）律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：王艳丽，泰和泰（上海）律师事务所律师。

原告**与被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司（以下简称“联创上海分公司”）、北京联创智融信息技术有限公司（以下简称“联创公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告**及其委托诉讼代理人韩海花、被告联创上海分公司与XX公司的共同委托诉讼代理人王艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求:1.两被告共同支付解除劳动合同经济补偿金149,500元；2.两被告共同支付2020年2月1日至2020年4月30日休息日加班工资57,103.45元；3.两被告共同支付2017年10月1日至2020年7月22日业务提成496,464.45元。事实和理由：原告于2014年6月入职被告联创上海分公司，任华东运营中心人事行政经理，后岗位陆续调整为华东运营中心总经理、专业服务事业部综合管理部总经理、金融开发事业部部门副经理。2018年分公司提出“全员销售”的制度理念，并承诺以销售项目回款的5%作为兼职销售人员的业务提成，至于被告提供的绩效管理办法，系针对专职销售人员，对原告不适用。原告通过自己的努力，促成被告联创上海分公司与兴业A股份有限公司签订两份《现场技术服务合同》，使被告获得巨大商业利益，原告多次要求支付提成，但因被告股权变更、领导调整等原因，迟迟未支付。原告在2020年2月至4月期间，因新冠疫情抗疫要求，统计人员行程、统筹防疫物资等，休息日持续加班27天，但被告却某支付加班费。此外，2020年6月，公司将原告的考核结果无端定为D，克扣绩效工资。原告与被告联创上海分公司建立劳动关系，因其不付提成及加班费、扣发绩效工资，原告无奈提出离职，被告联创上海分公司故应支付经济补偿金以及相应提成、加班费。XX公司作为总公司应对分公司债务承担共同责任。

被告联创上海分公司、XX公司共同辩称，不同意原告诉请。关于提成，被告联创上海分公司与原告之间没有任何提成约定或制度，原告提供的唯一审批邮件系后补。被告在案涉项目之前已经与该客户建立合作，并无原告所谓“通过自身努力”一说。根据公司《2016年销售体系绩效管理办法》，销售人员可获得的销售收入为销售净额的5%，但销售收入包括“工资、费用、奖金、提成”，且须达到一定产值回款条件，案涉项目回款额未达到支付销售收入的要求，故原告无权获得提成。此外，案涉业务在业内毛利率不超过20%，直接给予销售人员5%的提成不符合逻辑与商业惯例。关于加班费，根据被告制度，员工加班需要书面申请并经审批，但原告所谓加班并无审批。2020年2月至4月期间，尚处疫情期间，公司并未完全复工，其主张加班的工作量与事实不符。关于经济补偿金，被告无需支付提成与加班费，扣减绩效工资系根据其较低的绩效考核等级，故原告以克扣工资为由离职并主张经济补偿，没有事实和法律依据。此外，XX公司并非劳动仲裁的当事人，不应成为本案的适格被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在事实认定和判决理由中作综合评述。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2021年3月18日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作经济补偿金、提成、加班费请求。2021年5月21日，仲裁委出具杨劳人仲（2021）办字第396号裁决书，不支持原告仲裁请求。原告不服具状来院，作如上诉请。

2.两被告系分、总公司关系，XX公司于2015年8月发生股权变更，变更后的唯一股东为江苏B股份有限公司（以下简称“B股份公司”）。原告于2014年6月16日入职被告联创上海分公司，先后签订多份劳动合同，最后一份为自2020年6月16日起的无固定期劳动合同，约定岗位为综合管理部门副经理。综合管理部所属上级组织为金融开发事业部。审理中，原、被告确认实际用工主体为被告联创上海分公司。

2020年7月22日，原告通过电子邮件提出离职。邮件言明：“对于如下事项，本人屡次向公司提出，但均未得到合法、合理解决，已经严重损害本人合法权益：1、绩效考核制度未经过合法合规颁布流程、未履行通知义务，亦未得到员工同意，据此作出的6月份绩效考核不予认可，且6月份薪资未足额发；2、2020年1-3月份加班共计27天公司未予调休也未曾发放加班费；3、《兴业数金2017核心改造及维护项目》提成至今未发，截止19年底回款/产值7933942元，提成5%，金额为396697元。综上，根据劳动合同法第三十八条，迫使本人向公司提出解除劳动合同，即日起我与公司解除劳动合同，并保留相关法律权利……”被告联创上海分公司收悉解除通知后出具离职证明，载明劳动关系解除时点为2020年7月22日。

3.公司《金融开发事业部绩效管理细则2020年》就原告所属部门绩效管理作了规定，内容包括考核流程、考核要求、适用人员、考核结果运用等，规定月度绩效工资根据当月绩效系数浮动。该细则于2020年5月提交职工代表大会审议通过，于2020年6月在原告所属工作群内公示。

2020年7月2日，公司邮件通知原告2020年6月绩效考评得分为84分，绩效系数为0.839，考核结果为D；并告知“若对考评结果存在异议需要申诉的，请在绩效工资发放后的3个工作日内向二级部门经理提起《员工绩效申诉》”。原告向上司提出异议，并通过邮件向公司反映：“6月份事业部将我的考评定为D，没有依据。从未给予我考核标准。还请查实……”但未见提交正式申诉。被告联创上海分公司据此扣减了原告2020年6月的绩效工资，金额数百元。

4.2020年1月，因新冠疫情爆发，公司遵循防疫政策，要求各部门详细登记员工的去向及行程。2020年2月至4月期间，原告及团队负责公司相关防疫举措，包括统计员工行程、防疫物资统筹、人员移动安排等。根据考勤记录，上述三个月份原告出勤天数分别为29天、31天、25天。审理中，原告称：2020年2月至4月，工作形式为居家办公或出勤上班；相关防疫工作较多，周末工作亦达每天8小时。

根据公司《员工考勤与休假制度》，规定：公司不提倡加班，但确因工作需要加班，须提前填写《加班申请单》，经由直接领导签字确认或邮件签批、报分管副总或总经理审批方可。系争期间原告并未填写、审批加班申请。

5.原告入职时岗位为人事行政经理，从事相关人事、行政工作，2015年开始参与销售工作。原、被告提交的证据中，有两封邮件提及销售提成相关规定。一是在2015年时某告联创公司主要管理人员张迪发给各区域负责人（原告不在此列）的主题为“2016销售体系加绩效管理办法”的邮件中，附件《联创智融销售业绩考核（标准）体系》载明：人力外包的销售收入计算周期为“当年新增”，计算比例为“5%”，计算基数为“销售净额”，销售收入包含“工资、费用、奖金、提成”，条件为“当年产值80%回款”。二是在2017年12月一封B股份公司高管发给张迪的名为“润和与联创2017年内部交易情况”的电子邮件中，提到：“……今年我们在2Q末、3Q初，就与包括联创在内的各内部交易方协商内部交易结算方法……结算方法都类似，销售费用：5%（资源型）或10%（项目型）；交付管理费6%。双方谁负责销售或交付，谁就获得相应的费用。”

2016年10月，B股份公司与兴业银行股份有限公司签署《兴业银行研发现场技术服务框架合同》（以下简称《框架合同》）。在另一份XX公司与客户兴业A股份有限公司签署的《兴业数字金融服务金融云农信银支付系统项目开发合同》（以下简称《项目开发合同》）上，联系人为：余昕。2018年，XX公司与客户兴业A股份有限公司签署两份《兴业A股份有限公司现场技术服务合同》（以下简称《现场技术服务合同》），合同具明的联系人均为原告。两份合同针对同一服务项目，在公司内部OA系统内登记的立项信息载明：项目名称为兴业数金2017核心改造及维护项目、销售人员为原告、销售比例为10%。经比对，《现场技术服务合同》与《项目开发合同》的项目名称、服务范围、合同金额等均不一致。

就公司是否承诺销售提成、原告是否为销售代表，原、被告各执一词。原告称：2015年，张迪提出“全员销售”并开会承诺给予项目销售代表提成，金额为项目回款的5%。原告全程参与两份《现场技术服务合同》的沟通、招投标、立项并实际促成签约。该两份合同的内容与《框架合同》并无承继关系，与《项目开发合同》的项目亦完全不同。被告称：公司从未承诺原告销售提成，且原告仅作为联系人参与两份合同的签约，并无实质贡献，《现场技术服务合同》系《框架合同》下的必然产物，与《项目开发合同》内容一致。

2018年下旬，因公司人员调整，由张东军接管张迪工作。2019年初，张东军要求原告进行工作调整与交接，不能再兼职销售，并承诺此前的销售提成按原先规则支付，但自2019年起产生的回款与原告无关。

随后，原告根据“兴业数金2017核心改造和维护项目2017年第四季度-2018年第三季度回款及利润分析表”计算提成，并于2019年2月13日发邮件给张东军，言明：“如沟通，申请兴业数金市场费用，回款1550758.52（截止2018年9月底）X5%=77538元。提请审批，谢谢。”当日，张东军回复：“OK”。此后，原告多次向公司催要提成，公司始终未支付。2019年9月18日，原告再次给张东军发邮件，言明：“数金2018年分包费用按照回款额的5%，申请金额135000元，合同如附件，烦请审批。”并附2017年第四季度及2018年全年项目回款。张东军回复：“请将之前张迪总的审批邮件发给我下，另外，还需要立项报告。”原告遂于次日发邮件给张迪，内容为：“迪总好，客户兴业数金涉及市场费用，按照原定规则回款的5%。烦请审批，谢谢！”张迪回复：“同意，辛苦了。”随后，原告将上述张迪回复邮件、项目立项材料邮件发送张东军，并对提成予以说明。但被告此后未向原告支付提成。

审理中，张东军作为被告证人到庭称：与张迪交接工作时，对方提到原告享有销售提成一事，但适用条件、具体如何计算均不清楚，亦无书面文件。

庭审中，原告同意案涉项目回款依照被告提供的数据为准，即2017年第四季度、2018年全年、2019年全年、2020年上半年的回款数额分别为：255,034.72元、2,417,820.06元、4,857,141.84元、1,924,899.2元。

6.审理中，原、被告确认如计算加班费与经济补偿金，月工资标准按23,000元计。

本院认为，本案中与原告建立劳动关系的用人单位为被告联创上海分公司，就此各方均无异议，本院予以确认。

关于提成之争，原、被告之间并无明确的书面提成约定，双方争议首先在于是否存在关于按销售项目回款额5%计算提成的口头承诺或约定。公司2016年施行的《联创智融销售业绩考核（标准）体系》就销售人员销售收入计算作出规定，但应注意到，原告本职为人事、行政工作，2015年起兼涉销售，其身份、岗位、工作内容均与专职销售人员存在较大差别，在没有证据证明原告知晓并确认适用该计算方式的前提下，被告主张该标准一并对原告产生约束，本院难以认同。被告证人张东军陈述张迪与其交接过关于原告的提成一事但未明确标准，且在与原告的谈话中也承诺2019年前的提成按原定标准发放；并结合往来邮件，原告陈述兼任销售享有提成一事应属实。关于提成方式，根据原告与张迪关于提成的邮件，后者确认原告提成计算方式为“回款的5%”，结合张迪作为时某告联创上海分公司主要管理人员的身份，其作出的确认意思从原告角度而言相当程度上能够代表被告联创上海分公司，故原告主张按销售合同回款5%计算提成，本院予以采信。至于被告抗某提成标准过高不符合逻辑与商业惯例，但考虑原告兼任销售的时点恰为XX公司股权发生变更之时，被告出于特定阶段提出特殊的运营策略亦属可能。双方争议其次在于原告是否为适格的销售人员。OA系统内登记立项信息记明的销售人员及案涉两份合同载明的联系人均为原告，足以说明原告为案涉合同的销售代表。《框架合同》《项目开发合同》与原告作为联系人签署的两份《现场技术服务合同》从主体、内容来看，存在较大的差异，被告抗某原告主张提成的两份合同系《框架合同》《项目开发合同》的自然延续、无需原告主观努力，本院不予采信。综上，原告应某有按照销售合同回款5%计算的提成。关于具体金额，本院注意到，2019年初，张东军代表公司要求原告停止兼任的销售工作，提出自2019年起产生的回款与原告无关。鉴于原告本职即非销售，被告作出上述明晰职责、要求回归原职的管理政策尚属合理，原告理某从。况且此后原告向被告主张的提成计算基数始终系2017年、2018年的合同回款，甚至在2019年9月原告计算提成的基数仍仅至2018年底，并未提及并要求2019年的回款提成，原告以行为默认了公司提出的提成计算至2018年底的条件。故提成计算截至2018年底更符客观实际且较为合理，本院核算原告提成金额为133,642.7元。

关于加班费之争。《员工考勤与休假制度》要求员工加班须提前填写《加班申请单》，经由直接领导签字确认或邮件签批、报分管副总或总经理审批，原告休息日上班并无此项审批，此其一。其二，原告陈述加班的工作内容为防疫相关，在抗击新冠肺炎疫情的特殊时期，公司在经营活动之外作出防疫工作安排亦是出于公共安全的考虑。因此，原告主张此项加班费，不予支持。

关于经济补偿金之争。用人单位、劳动者行使权利、履行义务都应遵循诚实信用的原则。用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。原告以被告“未及时足额支付劳动报酬”为由解除并要求经济补偿，解除通知言明拖欠、扣发的劳动报酬包括：6月绩效工资、2020年1-3月加班费、提成。其中，被告根据绩效管理细则进行考核、定档，并据此计算绩效工资，扣发数百元，未见不妥与刻意针对。2020年1-3月加班费如上所述，本院不予支持，且双方对于加班费是否应当支付本身存在争议，被告在主观上并无拖欠的故意。至于提成，系原告常规工资之外的收入，对于原告的基本工资，被告始终及时足额支付；考虑被告人事结构变动、领导层工作交接的客观实际，且原告主张的提成并无明确书面约定或承诺，双方更因提成支付与否进行仲裁及诉讼，可见双方就提成条件、计算标准等存在明显争议，故难以认定被告系主观恶意未及时足额支付原告劳动报酬。综上，原告要求经济补偿的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。

此外，被告联创上海分公司作为用人单位应承担对原告的用工责任。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，分公司不具有法人资格的，其民事责任由公司承担，原告据此要求XX公司一并承担被告联创上海分公司的相应法律责任，并无不妥，本院支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司、被告北京联创智融信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**2017年10月1日至2018年12月31日业务提成133,642.7元；

二、原告**要求被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司、被告北京联创智融信息技术有限公司支付解除劳动合同经济补偿金149,500元的诉讼请求，不予支持；

三、原告**要求被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司、被告北京联创智融信息技术有限公司支付2020年2月1日至2020年4月30日休息日加班工资57,103.45元的诉讼请求，不予支持；

四、原告**要求被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司、被告北京联创智融信息技术有限公司支付2019年1月1日至2020年7月22日业务提成的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告北京联创智融信息技术有限公司上海分公司、被告北京联创智融信息技术有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　费敏蔚

二〇二一年九月二十八日

书记员　　沈奕奕

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。