宜章县城建工程有限公司、郴州市中夏房地产开发有限公司与某某、某某、某某、某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终287号

上诉人（原审被告）：宜章县城建工程有限公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇文明南路。

法定代表人：高顺旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高树恒，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：黄铁江，湖南郴华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郴州市中夏房地产开发有限公司，住所地湖南省宜章县中夏公园管理处院内。

法定代表人：李松杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李大红，湖南宜林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月4日出生，汉族，住湖南省祁阳县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月25日出生，汉族，住湖南省祁东县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张竟蔚，湖南齐物律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月23日出生，汉族，住湖南省邵东县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：李大红，湖南宜林律师事务所律师。

原审被告：***，男，1966年1月15日出生，汉族，住湖南省邵阳市邵东县。

上诉人宜章县城建工程有限公司（以下简称宜章城建公司）、郴州市中夏房地产开发有限公司（以下简称郴州中夏公司）因与被上诉人***、***、***、***，原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宜章城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***、***对宜章城建公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由***、***、***、***负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.宜章城建公司并未与***、***签订《模板工程劳务分包合同》，宜章城建公司在龙隐生态小区二期项目（以下简称二期项目）并未承包任何工程，《模板工程劳务分包合同》中签字的***及委托代理人***并非宜章城建公司员工。相反，***系郴州中夏公司董事、总经理助理，全权负责实施公司的全盘工作，任命时间为长期；***担任郴州中夏公司总经理职务，全权负责公司日常工作，宜章城建公司从未允许***以其名义对外承接工程。2.宜章城建公司未与***签订挂靠协议，亦未收取履约保证金，履约保证金的使用者系***、郴州中夏公司，应当由***、***、郴州中夏公司承担退还履约保证金的责任。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.***、***提供的***在公安机关的讯问笔录及宜章城建公司原法定代表人高树恒在公安机关的询问笔录都证实***是挂靠在宜章城建公司名下承包郴州中夏公司开发的二期项目，且涉案项目部公章是高树恒篆刻好后交给***的，故宜章城建公司允许***以其名义对外承接工程，签订合同是事实。2.***、***在签订涉案合同时并不知道***是挂靠在宜章城建公司名下，***、***是在看到宜章城建公司在总承包合同中盖章，***又在与***、***签订的合同中加盖了项目部公章，打款收据中亦加盖项目部公章后，认定***系宜章城建公司的工作人员及签约代表。故***、***代表宜章城建公司与***、***签订涉案合同是事实。3.***、***交纳合同履约保证金后合同没有实际履行是事实，虽然该履约保证金由***、***以个人名义收取后，用于郴州中夏公司涉案工程的前期投入及日常开支，但不能否认***是基于与宜章城建公司的事实挂靠行为收取***、***的合同履约保证金。

***辩称，涉案履约保证金只有***、郴州中夏公司在使用，应当由***、郴州中夏公司负责返还。

***辩称，***不应承担涉案履约保证金的返还责任，宜章城建公司对本案应承担连带清偿责任。

郴州中夏公司述称，郴州中夏公司不应承担涉案履约保证金的返还责任，宜章城建公司对本案应承担连带清偿责任。

郴州中夏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回***、***对郴州中夏公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由***、***负担。事实和理由：1.宜章城建公司与***、***于2016年10月31日签订《模板工程劳务分包合同》，该合同实为建设工程施工合同的分项施工合同，宜章城建公司据此成立二期项目部，由***、***负责。因此，本案应按建设工程施工合同审理，该合同应属无效合同。2.一审判决认定事实不清。（1）一审判决将郴州中夏公司与***签订的《担保书》认定为债务加入，没有任何事实和法律依据。首先，涉案《担保书》不是结算书，如果是结算书，则清算主体应是***、***与宜章城建公司、***。而该《担保书》不是郴州中夏公司与***、***签订的，而是郴州中夏公司与***签订，***、***并未在《担保书》上签字，故该《担保书》不是结算书。其次，该《担保书》的抬头注明系“担保书”，其内容也是写给总承包方及***的。最后，《担保书》明确写明担保期限为2017年1月5日，只不过约定该担保款项由担保方直接支付，且支付该款项时必须总承包方到场才能支付。（2）一审判决以本案合同没有履行，从而认为郴州中夏公司具有过错，故而认定郴州中夏公司应当承担清偿责任错误。3.郴州中夏公司在本案中是担保行为，不是债务加入行为，该担保行为已超过法定保证期间，应免除郴州中夏公司的保证责任。首先，郴州中夏公司出具的担保函未履行股东会议决议，损害其他股东及债权人利益，该担保行为无效。其次，涉案担保函是从合同，其约定不能超过主合同的约定，超过部分即要求担保人承担支付65,000元来回往返费用、每日5000元的滞纳金及按银行同期贷款支付利息部分无效。最后，涉案《担保书》已超过保证期间，依法应免除保证责任。本案未约定保证期限，因此，该《担保书》的保证期间为6个月。本案约定的履行期限是2017年1月5日，故涉案的担保期间为2017年1月6日至2017年7月5日，***、***在此期间未向郴州中夏公司主张权利，故郴州中夏公司的保证责任应当予以免除。4.本案利息及往返费用的请求不应支持。因本案合同是无效合同，合同约定的条款因此无效，故根据该合同约定支付利息的约定也应无效。且***、***对涉案项目未取得相关许可证是明知的，其自身有过错，应当承担不利后果。5.郴州中夏公司不是合同相对方，与本案无关联性，且没有使用该款项，故郴州中夏公司不应承担任何清偿责任。

***、***辩称，1.郴州中夏公司与***签订的《担保书》应认定为债务加入。（1）虽然***、***未在该《担保书》上签字，但不能否定该份《担保书》是出具给***、***的。（2）从《担保书》的内容亦能证实该《担保书》是对***、***交纳的履约保证金及往返损失的一个结算，且写明***、***的损失由郴州中夏公司直接支付至***、***账户。***本人及郴州中夏公司加盖公章是对债务承接的确认。（3）《担保书》并没有写明担保期限是在2017年1月5日，而是讲郴州中夏公司如果在2017年1月5日前没有直接支付履约保证金及损失至***、***账户该怎么计算违约罚金及愿意承担的法律后果。2.一审判决郴州中夏公司承担清偿责任，一是基于郴州中夏公司在《担保书》的签名和盖章；二是以宜章城建公司项目部收取的履约保证金部分用于了工程的前期投入，部分直接转至郴州中夏公司的法定代表人的账户，用于郴州中夏公司的开支。

宜章城建公司述称，宜章城建公司不应承担清偿责任，***和***均是郴州中厦公司的员工，***以个人名义所办银行卡收取***、***等人的保证金约3,000,000元均由***和***控制并使用，其中2,000,000元用于涉案项目开支，1,000,000元用于***个人开支，应当由郴州中夏公司、***对该笔债务承担清偿责任。

***述称，***只是提供了一张银行卡给***、***，收取的履约保证金用于涉案项目的前期的开支，***不是郴州中夏公司员工，郴州中夏公司未给***发放工资。

***述称，对郴州中夏公司的上诉没有意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.宜章城建公司、郴州中夏公司、***、***、***支付***、***合同履约金400,000元，并支付自起诉之日起至所有款项还清之日止的逾期利息（按人民银行同类同期贷款利率计算）；2.宜章城建公司、郴州中夏公司、***、***、***支付***、***其它损失65,000元。

一审法院认定事实：***在2020年8月21日前系郴州中夏公司的法定代表人，***与宜章城建公司在庭审过程中均认可双方存在挂靠关系。***以被挂靠方宜章城建公司的名义承包了郴州中夏公司的二期项目，宜章城建公司为此成立二期项目部，并篆刻了项目部专用章，由***对该项目部进行管理，***帮忙打理该项目部事务。2016年10月31日，宜章城建公司即甲方与***、***即乙方签订了《模板工程劳务分包合同》，合同约定宜章城建公司将美景山庄模板工程以包工包料的方式分包给***、***，合同第十二条款约定：“本工程共收取合同履约金700,000元，合同签订当天付150,000元，在宜章城建公司书面通知***、***管理人员及施工人员进场当天交250,000元，剩余合同履约金在一个月内一次性交清。”合同后附有宜章城建公司“宜章县城建工程有限公司龙隐生态小区二期项目部”的签章，甲方代表处有***本人签名，乙方处有***、***的签字及捺印，***也在合同末页签名。合同签订后，***、***按约分次向***指定的账户（卡号为6217002980106780823，户名为***）支付了400,000元履约金。2016年11月28日，***向***、***出具《收据》一张，载明：“兹收到木工班***交来龙隐项目合同定金肆拾万元正”。***、***根据***的指示带领木工班等候开工，但因故不能按期开工，不能实现合同目的。随后双方终止履行合同，对***、***的损失进行了结算，2016年12月20日，郴州中夏公司、***代表总承包方即宜章城建公司与***、***签订《担保书》，约定郴州中夏公司为案涉400,000元履约金及***、***垫付的铁工班往返费用65,000元，共计465,000元提供担保并落实，由郴州中夏公司在2017年1月5日直接支付到***、***指定账户，后附有“担保人”郴州中夏公司的签章及时任法定代表人***的本人签名。《担保书》签订后，郴州中夏公司未按约定向***、***履行付款义务。一审法院认为，本案为合同纠纷，本案的争议焦点为本案债务由谁承担的问题。***以被挂靠方宜章城建公司的名义与***、***签订《模板工程劳务分包合同》，合同已由***、***和***协商终止履行，双方就该合同终止后的处理事宜与郴州中夏公司三方共同签订了《担保书》，约定由郴州中夏公司直接支付给***、***，该《担保书》名为担保实为债务加入，故郴州中夏公司应与实际分包人***承担共同清偿责任。关于宜章城建公司是否承担责任的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”宜章城建公司是本案的适格被告，且宜章城建公司允许***以其名义对外承接工程，存在过错，应对上述债务承担连带清偿责任。关于***、***请求***、***承担责任的诉请，因***、***在本案中不是合同一方当事人，其在本案中的行为均属于职务行为，故对此不予支持。关于案涉债务具体金额为多少的问题，案涉《担保书》中对合同终止履行后的债务问题进行了最终结算为400,000元保证金及往返费用65,000元，对此予以确认。***、郴州中夏公司、宜章城建公司致使合同不能履行存在过错，且其逾期不退还履约金的行为给***、***造成了利息损失，故对***、***请求以400,000元为基数按照中国人民银行同类同期贷款利率自2020年2月12日起支付利息的诉请予以支持。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。案经调解无果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告***、郴州市中夏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告***、***退还履约金400,000元、赔偿原告***、***损失65,000元，合计465,000元，并支付2020年2月12日后的利息（以400,000元为基数按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至债务全部清偿之日止）；二、被告宜章县城建工程有限公司对本判决第一项所有债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费8275元，由被告***、郴州市中夏房地产开发有限公司、宜章县城建工程有限公司负担。”

本院二审期间，宜章城建公司补充提交了从宜章县公安局经济犯罪侦查大队案卷中提取的两份证据：郴州中夏公司于2016年8月23日出具的盖有郴州中夏公司公章及法定代表人印鉴的两份任命书，其中一份任命***为郴州中夏公司总经理职务，行使总经理职权，全权负责公司日常工作，并全盘掌控公司各项目的实施；另一份任命***担任郴州中夏公司董事、总经理助理，全权负责实施公司的全盘工作。上述两份证据拟证明***、***是郴州中夏公司员工，受郴州中夏公司、***控制。郴州中夏公司、***认为该两份证据在一审已提供，并非新证据，补充质证认为，***、***未在郴州中夏公司领取工资，不是郴州中夏公司员工，不受公司控制。秦忠诚、***未发表补充质证意见。本院对该两份证据的真实性以及郴州中夏公司任命过***、***相关职务的事实予以认定。对***、***是否是郴州中夏公司员工，因无其他证据佐证，本院不予采信。

本院经审理查明，郴州中夏公司法定代表人***在公安机关侦查***涉嫌非法吸收公众存款罪询问中陈述：郴州中夏公司于2016年3月决定将自己开发的二期项目进行发包，***经人介绍认识了***，商谈由***承包建设二期项目，因***个人没有承建涉案工程的资质，经***出面沟通联系宜章城建公司，确定***挂靠在宜章城建公司名下承包二期项目。2016年4月5日，***以宜章城建公司名义与郴州中夏公司签订项目施工合同，合同约定承包方需缴纳2,600,000元合同履约保证金给郴州中夏公司。后***陆续转账600,000元履约保证金到郴州中夏公司。宜章城建公司经理高树恒在公安机关侦查***涉嫌非法吸收公众存款罪询问中陈述：2016年4月份，***准备开发二期项目，承建商需挂靠宜章城建公司的资质，高树恒表示同意。后高树恒在***与***等人签订的承包合同中签名并加盖宜章城建公司公章和法定代表人高顺旺的私章，并于开工典礼后，篆刻了“宜章城建公司二期项目部”公章并交给***使用。

***承包涉案工程后，聘请***帮其管理工地，并分别与秦忠诚、***等人签订钢筋、木工、泥土等劳务分包合同，各收取秦忠诚等人数十万元不等的履约保证金。***将上述款项除部分转款至郴州中夏公司外，还施工搭建涉案项目的板房和生活设施，平整了楼梯房基础，搭建了临时用电设施。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：宜章城建公司、郴州中夏公司对***、***的债权应否承担清偿责任。

关于宜章城建公司是否应承担清偿责任。本案中，宜章城建公司为了取得挂靠利益，明知郴州中夏公司将二期项目发包给没有资质的***施工，而接受***挂靠并成立二期项目部，并篆刻项目部专用章，交由***对该项目部进行管理，允许或放任***以宜章城建公司的名义与***、***签订《模板工程劳务分包合同》，收取***、***履约保证金。现该劳务分包合同无法履行，挂靠人***应直接返还***、***的履约保证金，并承担相关损失的赔偿责任，被挂靠人宜章城建公司应承担连带清偿责任。***作为***聘用人员，按***的要求提供个人账户收取履约保证金，签订《担保书》等行为，都是***授权实施的行为。虽然***与宜章城建公司没有劳动雇佣关系，但其后果应由***和宜章城建公司承担。宜章城建公司以未与***签订挂靠协议，没有与***、***签订涉案协议，未收到和使用履约保证金为由主张不应承担本案清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。

关于郴州中夏公司是否应承担本案清偿责任。郴州中夏公司开发的二期项目实际施工人***以被挂靠人宜章城建公司名义与***、***签订《模板工程劳务分包合同》，在***、***依约交纳履约保证金后，合同没有实际履行，后经双方协商终止履行。郴州中夏公司法定代表人***以公司的名义与合同双方签订《担保书》，参与合同终止后债权债务的处理事宜，承诺***应返还***、***的履约保证金等费用转由郴州中夏公司担保落实并直接支付给***、***的约定，名为担保实为债务加入。本案中，郴州中夏公司明知***没有承包工程项目的施工资质，将本公司开发的工程项目发包给***施工，并主动帮其联系沟通确定挂靠单位，还任命***及其雇佣的项目管理人***担任公司职务；***将承包的工程分包他人并收取履约保证金，该履约保证金部分转入郴州中夏公司账户，部分用于郴州中夏公司开发项目的前期工程施工，由此可以认定郴州中夏公司对***承包经营行为是知情的，还直接参与部分活动，并在***经营活动形成的债务中获利，郴州中夏公司债务加入为***承包龙隐生态二期项目所形成的债务提供直接支付责任，虽未经公司机关决议，该行为应认定为郴州中夏公司的真实意思表示，合法有效，郴州中夏公司应依《担保书》的约定履行自己的义务。故郴州中夏公司认为其在《担保书》签字确认的系担保责任，不是债务加入，未经公司机关决议而无效以及本案利息及往返费用不应支持的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，宜章城建公司、郴州中夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,550元，由上诉人宜章县城建工程有限公司负担8275元，由上诉人郴州市中夏房地产开发有限公司负担8275元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹文杰

审 判 员　李红兵

审 判 员　戴陈峰

二〇二一年三月十七日

法官助理　黄小峰

书 记 员　吴　瑾

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。