**与***、佛山市三水绿景园林工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0607民初4861号

原告：**，男，1952年10月29日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县，

委托诉讼代理人：潘正兵，广东华生律师事务所律师。

被告：***，男，1979年2月25日出生，土家族，住贵州省德江县桶井乡下坪村学堂组，现住佛山市三水西南街道张边北六

巷4号，公民身份号码522227197902256811。

被告：佛山市三水绿景园林工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街康乐路6号202，统一社会信用代码914406077259749029。

法定代表人：植永祺。

委托诉讼代理人：李琳、李宛青，广东华法（三水）律师事务所律师。

原告**与被告***、佛山市三水绿景园林工程有限公司（以下简称绿景公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的委托诉讼代理人潘正兵、被告***、被告绿景公司的委托诉讼代理人李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告各项损失882534.7元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：绿景公司从佛山市三水区大塘镇投资管理有限公司获得三水区大塘镇塘西大道大塘段的承包养护权。2015年11月13日，绿景公司又转手和***签订《三水区大塘镇塘西大道绿化养护合同》，从2015年12月1日起，***就获得上述路段的承包养护权。两被告签订的合同特别约定：甲方（指绿景公司)负责乙方（指***）人员的意外险及工作服。甲方还提供雪糕筒40个，反光服30件等等。在***获得上述路段承包养护权不久，原告应聘为***的该路段的养护工人之一。2016年8月15日8时许，原告和其他工人正在上述路段养护作业过程中，案外人蔡许昂驾驶车辆路过原告作业路段，因为驾驶不慎碰到原告，原告要求蔡许昂带原告到医院检查治疗，但蔡许昂拒绝原告合理要求，还想试图逃跑，于是原告准备阻止，然而蔡许昂还是不顾阻止，强行驾车驶离，就在驶离的一刹那将原告刮蹭摔倒地面，不省人事。原告伤害事件发生后，现场其他员工立即报120、110。原告当时就被紧急送到三水中医院救治，但是因伤势严重，4个小时后被转至三水区人民法院。经过46天的住院治疗，中途下达两次病重(不稳定）通知书，原告于9月30日出院。11月16日，原告依法评定为四级伤残等等。结合相关法律的规定，原告全部损失如下：1、医疗费(包括后续医疗费）148369.9元；2、住院伙食补助费4600元；3、住院期间护理费4600元；4、误工费34103.6元(参照公共设施管理业年收入46103元)；5、伤残赔偿金493552.2元(34757.2×20×71%）6、伤残护理费138309元(46103×10×30%)；7、营养费10000元8、交通费3000元；9、鉴定费6000元；10、精神损失费40000元；上述合计882534.7元。原告认为，原告是***的雇员，双方形成雇佣关系。被告***与绿景公司之间形成非法的承包合同关系，因为***没有任何资质和安全防护条件，绿景公司也没有履行相应的合同义务。而且原告是在雇佣期间遭受到人身意外伤害。根据最高院的人身损害赔偿案件的司法解释，雇员在工作过程中遭受人身伤害的，违法发包人应该和雇主担连带责任。为此，原告依法起诉，请求如前

被告***辩称：**是我请来的，当天我安排他做路面养护，在养护过程中他发生受伤，但我认为不是我的责任。我也没有能力赔偿，也不知道是否需要承担责任

被告绿景公司辩称：一、本案中原告遭受的主要伤害并非基于从事雇佣活动而产生的。本案中原告受伤的事发经过是：2016年8月15日早上八点半左右，原告受雇于***后第一天工作，在大塘西线××镇与××镇交界处养护绿化带。案外人蔡许昂驾车在塘西大道从南往北逆行倒车时刮蹭到了原告。原告随后要求蔡许昂赔偿几百元私了，但蔡许昂只愿意赔偿100元。在双方僵持过程中，蔡许昂突然上车欲开车离去，原告为阻止蔡许昂逃跑，强行抓住车辆倒后镜。但蔡许昂不顾原告人身安全，强行开车将原告拖行20多米，最终导致原告倒地受伤。之后，蔡许昂驾车逃逸，后被公安机关以涉嫌故意伤害罪逮捕并移送起诉。由此可知，本案中原告受伤分为前后两次：第一次受伤是原告从事养护工作时被蔡许昂倒车刮蹭，但所受伤害极为轻微；第二次伤（即原告在本案主张的伤害)则是因为原告与蔡许昂就刮蹭事宜协商赔偿未果，原告为阻止蔡许昂逃跑而强行抓住车辆倒后镜，以致被蔡许昂驾车拖行20多米后倒地受伤。鉴于本案中原告主张的损失是因上述第二次受伤所产生的，因此原告的受伤并非基于从事雇佣活动而产生，具体理由有以下三点，首先，从受伤时间来看。原告第一次被车辆刮蹭在从事养护工作期间，但被刮蹭后，原告随即停止了养护工作，进而转为与蔡许昂协商赔偿事宜，之后因协商未果而被车辆拖行。因此，原告第二次受伤并非处于从事雇佣工作期间，而是在原告处理自身的赔偿事宜期间。其次，从原告的行为来看。原告第一次被车辆刮蹭时是在从事养护工作，但第二次受伤时则是在通过抓住车辆倒后镜试图阻止蔡许昂逃跑。根据《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定，“从事雇佣活动”是指：从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而原告在第二次受伤时的所有行为既不是从事养护工作、也不是履行职务行为，其行为远远超出了雇主的授权范围。即便原告要追究蔡许昂的责任，也应当通过就地报警等合法、合理的方式维权，而不应采取抓车辆倒后镜等置自身于危险境地的不当行为。最后，从因果关系来看。原告之所以遭受第二次伤害，一是因为蔡许昂的故意伤害行为，二是因为原告采取了错误的维权行为，置自身于危险境地。该伤害与原告从事的雇佣工作是完全无关的，原告从事雇佣工作也绝不可能会导致原告发生第二次受伤。综上，无论是从时间、行为还是受伤原因来看，原告的第二次受伤都与从事雇佣工作无关。二、案外人蔡许昂的故意伤害行为才是导致原告受伤的根本原因，应当由蔡许昂承担全部的赔偿责任。从本案原告受伤的事发经过可以看出，在原告抓住车辆倒后镜阻止案外人蔡许昂逃跑时，蔡许昂不顾原告人身安全，强行驾车拖行原告的故意伤害行为，才是导致原告受伤的根本原因。蔡许昂的违法行为侵害了原告的人身权、健康权，依法应当由侵权人蔡许昂对原告受伤所产生的全部损失承担赔偿责任。答辩人在原告受伤事件中不存在任何过错，答辩人的行为也与原告受伤没有任何因果关系，故答辩人依法无需承担任何赔偿责任。三、答辩人与原告之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，原告应当要求其实际雇主***承担赔偿责任。答辩人将道路绿化养护的劳务工作承包给***，相关雇佣人员进行绿化养护的全部工作由***负责。原告是由***雇请的，答辩人对原告的受雇情况一无所知。因此，答辩人与原告之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，即便原告因从事雇佣活动遭受损害，也应当要求其实际的雇主***承担赔偿责任，而不应当向答辩人主张四、本案中原告受伤事件并不符合《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定情形，故答辩人无需承担赔偿责任。首先，本案中原告受伤并非因为发生安全生产事故。本案中原告的受伤完全是因为其采取错误的维权行为，试图通过抓住车辆倒后镜阻止蔡许昂逃跑，进而被蔡许昂驾车拖行所致，与经营生产活动无关，根本不属于安全生产事故。事发后，政府安监部门也没有认定本次事故属于安全生产事故。相反，公安机关将本次事件以故意伤害罪立案侦查，这足以说明原告受伤是因为案外人蔡许昂的刑事犯罪行为所致，而非因为发生安全生产事故。其次，答辩人将绿化养护工作交由***承包并不属于违法分包。答辩人并没有将道路绿化项目整体转包、分包给***，而仅仅是将其中纯劳务部分交由***承包，答辩人仍负责提供苗木、肥料、农药、水以及其他设备，并承担部分专业养护工作。***仅仅负责雇请人员从事单纯的除草、修剪苗木、淋水、喷药、保洁等劳务工作。根据我国现行法律法规，单纯的劳务工作是可以进行分包的，并且***所承担的劳务工作也不涉及较为专业的知识和能力。因此，答辩人将绿化养护项目中劳务部分交由***承包不属于违法分包。最后，***具备了从事绿化养护工作的能力和安全生产条件。由于***所承担的是单纯的除草、淋水等劳务工作，故其具备相应的工作能力，同时，答辩人亦给予了专业方面的指导并提供相关设备、器材，使得相关绿化养护工作具备了必要的安全生产条件。需要说明的是：事发当天，答辩人专门提供了雪糕桶和反光衣等安全器材，而在原告从事绿化养护工作的场地也放置了雪糕桶，原告自己也穿上了反光衣。可以说，当时已做足安全保障措施。综上可知，本案并不符合《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款所规定的“因发生安全生产事故而遭受人身损害，且分包人知道接受分包业务的雇主没有安全生产条件”的情形，答辩人依法无需承担任何赔偿责任。五、除案外人蔡许昂应依法承担相应责任外，原告自己就本次受伤事件也存在重大过错，应当承担一定的责任。案外人蔡许昂因故意伤害的违法行为，应当依法承担对原告的赔偿责任。同时，原告自己在案涉事故当中也存在重大过错。原告本应采取报警等合法、合理的维权方式，但其却选择通过抓住车辆倒车镜这一极具危险性、极不恰当的方式试图阻止蔡许昂逃跑，置自身于危险的境地，最终被蔡许昂驾车拖行数十米。因此，原告对于自己遭受的伤害也存在一定的过错，应当承担一定的责任。六、原告主张的损失费用计算标准有误，费用明显过高，且部分损失没有事实依据和证据支持。原告主张的损失项目和金额存在计算标准有误、金额过高、缺乏事实依据和证据支持等问题，具体来说：1、医疗费中：仅有住院期间的92511.7元医疗费有病历和发票；2016年11月期间的医疗费558.2元没有病历作证，无法证明用于本案伤病治疗；另外5300元“蛋白”费不属于医疗费，与原告主张的营养费属重复项目，且仅有收款收据，缺乏遗嘱、病历，无法证明与本案伤病的关联。2、住院护理费4600元、交通费3000元缺乏证据证实，且其费用标准明显过高。3、营养费10000元标准明显过高，且与医疗费中“蛋白”费属于同一项目，重复主张。4、鉴定费6000元有误，按照发票计算应为5500元。5、误工费34103.6元没有事实依据，原告为64岁，已达退休年龄，不应支持其误工费请求。同时，原告无法提供其收入证据，故应按最低工资标准1510元/月计算其误工费。另外，原告主张的公共设施管理业年收入标准也有误，应为41987元/年。按照出院医嘱，原告应全休2个月，即误工时间一共仅为109天。6、伤残赔偿金493552.2元计算标准有误，原告属农村户籍，应按农村居民人均纯收入13360元/年计算，同时原告年满64岁，应计算的年限为16年。7、伤残护理费138309元计算标准有误，原告按照46103元/年标准计算明显过高，按30%系数计算10年也是错误的。8、精神损失费4万元不应支持，因为原告自己存在重大过错。七、***已为原告垫付了各项费用共计62000元。事发后，***为原告垫付了各项费用共计62000元，其中通过刷卡垫付的医疗费就有47383.9元，但原告在诉请中并未将上述垫付款项进行扣减，甚至对此只字未提，原告的行为有违诚信原则。八、本案应按照“先刑后民”的原则中止审理，待蔡许昂涉嫌故意伤害罪刑事案件审结后，依据相关认定事实再恢复审理本案。鉴于本案中原告受伤经过等基本事实对于认定各方责任具有重大影响，而事发经过等事实需待蔡许昂涉嫌故意伤害罪刑事诉讼案件认定查明。故在该刑事案件审理终结前，应中止本民事案件的审理待蔡许昂涉嫌故意伤害罪刑事案件审结后，法院再恢复本案审理并依据相关刑事案件认定事实径行裁决。综上所述，本案中原告受伤并非基于从事雇佣活动而发生，应由侵权行为人蔡许昂向原告赔偿损失。答辩人并未非原告的雇主，本案也不符合《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款所规定的情形，答辩人无需承担任何赔偿责任。同时，原告主张的各项损失费用计算标准有误、金额过高、且缺乏事实依据和证据支持，不应予以支持。鉴于蔡许昂涉嫌故意伤害罪刑事案件对本案事实认定存在重大影响，希望法院中止本案的审理，待该刑事案件审结后，依据法院认定的事实公正裁决，驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：绿景公司是一家经营范围为园林绿化工程施工、养护、园林绿化工程设计服务的企业。2015年11月13日，绿景公司与***签订《三水区大塘镇塘西大道绿化养护合同》一份，绿景公司将自佛山市三水区大塘镇投资管理有限公司处承包的塘西大道绿化养护工程中的大塘段（鹿仔岗涌-山前大道花都交界处）的绿化养护交由***管理，工作内容为该路段的除杂草、苗木草皮修剪、松树头草、施肥、淋水、喷药、保洁、苗木扶正及建设单位要求突击的任务等。合同中关于安全责任的约定：***全面负责本项目范围内的安全责任，必须做好各项安全措施，每天工作必须放置雪糕筒、警示牌、工作的员工身着反光衣，按照安全规范进行养护。绿景公司提供雪糕筒40个，反光衣30件，如有遗失由***负责补充。之后，***雇请原告管理大塘至西南公路两边的绿化带。2016年8月15日早上7时30分，原告与叶金兰一起在佛山市三水区塘西路长涡寨路段公路中间的绿化带工作，工作期间没有设置警示标志。当天8时05分，蔡许昂驾驶粤Ｙ×××××号小轿车从佛山市三水区芦苞镇社坦村出发至芦苞市场买鱼。当车辆行驶至长涡寨路段时，蔡许昂见最右侧车道上有一只白色的油漆桶就打算停车将油漆桶捡回家，在倒车过程中，车的右后部碰到正在绿化带上工作的原告。蔡许昂停车与原告协商赔偿事宜。因数额相差较大，双方没有达成协议，蔡许昂就直接上车准备开车离开现场。原告站在花基上面抓住小车右侧副驾驶室边的后视镜，企图阻止蔡许昂离开。蔡许昂对此并没有理会，而是继续驾驶车辆将原告拖行了三十多米，后原告倒地，蔡许昂驾车离开现场。事后***将原告送到佛山市中医院三水医院治疗，后又送到佛山市三水区人民法院治疗，经诊断为重型颅脑损伤。原告住院期间，购买人血蛋白支出了5300元。原告于2016年9月30日出院，整个治疗过程共产生医疗费92879.90元，***为原告垫付了医疗费47383.90元。2016年11月16日，原告经广东经纬司法鉴定所鉴定，结论为：1、原告的颅脑损伤致四肢瘫达四级伤残；颅骨缺损达十级伤残；2、原告行颅骨修补术的后续治疗费约50000元；3、原告的误工期限为约为270日；4、原告的护理依赖程度评定为C级（部分护理依赖）；5、原告的营养期限为180天。原告因此而支出了鉴定费6000元。原告认为被告没有赔偿其损失，遂诉至本院。

另查明，粤Ｙ×××××号小轿车的登记车主是张建华，蔡许昂于2013年11月从张建华处购得该车，双方没有办理过户手续。

本院认为，被告***雇请原告从事绿化维护工作，这是原、被告双方已确认的事实，故此原告与被告***之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。蔡许昂在倒车过程中碰到正在绿化带上工作的原告，这一行为应当认定为原告在从事雇佣活动中受伤。其后双方协商不成，原告为了阻止蔡许昂驾车离开的而抓住车辆右后视镜而被车辆拖行30多米而受伤，虽然原告第二次受伤与雇佣活动并无关系，但这是原告因在从事雇佣活动受伤维权的行为，第二次受伤与第一次受伤之间具有延续性，因此原告第二次受伤也应认定为在从事雇佣活动中受伤。现原告依据上述司法解释向雇主***主张权利并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中被告***作为雇主，明知原告第一天上班都未对其进行培训，说明注意事项，在工作中也没有提供相应警示防护标志保障雇员在工作中的人身安全，对事故的发生具有过错；原告作为雇员在工作中应负合理的注意义务，面对危险应选择正确的应对措施，但原告在与蔡许昂协商不成时，用手抓住车辆后视镜企图阻止车辆开走，这明显不可为，而且在被拖行期间原告也未及早放手，原告这一行为虽为自助行为，但站在确定被告***责任的立场上明显不当，原告主要伤害是蔡许昂侵权行为所致，被告***因过错致原告受伤只为第一次伤害，显著轻微，因此根据被告***在本案中的过错，本院酌定其承担责任比例为20%。现原告诉请被告***承担赔偿责任，对于合理部分，本院予以支持，原告的其他损失可以另案向蔡许昂主张。被告承担20%赔偿责任后可以向蔡许昂追偿。至于被告绿景公司在本案中的法律责任，虽然该公司将部分绿化养护工作分包给被告***，但这些工作都为劳务性质，法律对此没有相关的禁止性规定，所以原告主张该分包属违法分包，诉请被告绿景公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。由于原告对于赔偿义务人具有选择权，本院也调取了相关刑事卷宗予以审查，故此被告绿景公司关于本案应中止审理的请求，本院不予准许。针对原告在本案中的损失，本院作如下认定：

1、医疗费。根据医疗机构出具的证据，可确认原告因治疗而产生的医疗费93069.90元。

2、后续治疗费。根据鉴定结论可确定为50000元。

3、住院伙食补助费。原告在佛山市三水区人民医院住院46天，住院伙食补助费根据原告的住院天数每天按100元计算确定为4600元（46天×100元/天）。

4、护理费。该费用包括住院期间护理及评残后护理费。根据原告的伤情，原告确有护理的必要。由于原告无法举证证明陪护人员的工作收入情况，本院根据当地专职陪护标准每天80元，将原告住院期间的护理费确定为46天×80元/天=3680元。评残后的护理费方面。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的具体情况确定护理级别。”原告经鉴定机构评定为部分护理依赖。参照《工伤保险条例》第三十二条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”原告评定护理级别时年满64岁，生命体征平稳，根据其健康状况，其护理期限为16年，现原告主张护理期限为10年是其自行处分权利的行为，本院予以准许。根据佛山市统计局公布的资料“2015年度佛山市职工年平均工资为61810元”计算，原告评残后护理费为185430元（61810元/年×10年×30％）。现原告主张评残后护理费为138309元，是其自行处分权利的行为，本院予以准许。所以原告的护理费为141989元。

5、误工费。原告经评定误工期限为270天，由于原告无法举证证明其有固定收入及最近三年的平均收入情况，事发时，原告从事道路绿化养护工作，本院参照2015年国有同行业（公共设施管理业）在岗职工年平均工资每年46103元，将原告的误工费确定为46103元/年÷365天×270天=34103.60元。

6、残疾赔偿金。原告定残时年满六十四周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算16年；原告经评定构成一处四级、一处十级伤残，按73%计算，原告虽属农村户口，但被告***确认此前原告一直跟随他工作，可以确定原告在佛山市居住一年以上，且有收入来源，可参照城镇居民标准对待，每年按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.20计算，其残疾赔偿金应为34757.20元/年×16年×73%=405964.10元。

7、鉴定费。根据鉴定费发票可确定为6000元。

8、营养费。本院酌定8000元。

9、交通费。本院酌定1500元。

10、其他合理支出。原告在住院期间因购买人血蛋白而支出的5300元，是其合理支出，本院予以确认。

11、精神损害抚慰金。本次事故致原告多级伤残，给其造成一定的精神损害，现原告诉请赔偿精神抚慰金，合理合法，本院予以支持。本院根据事故被告的过错程度、被告承担责任的经济能力等各方面因素，酌定精神抚慰金为8000元。

综上，原告因本次事故产生的不包括精神抚慰金外的损失为750526.60元。被告***应按责任比例赔偿150105.32元，连同精神抚慰金8000元并扣除被告***垫付的费用47383.9元，被告***的赔偿数额为110721.42元。被告***辩称垫付数额为62000元，不足部分因缺乏证据支持，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告**110721.42元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取即2456元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　何永添

二〇一七年三月七日

书记员　　杨敏贞