某某、某某与某某、佛山市顺德区绿峰园林工程有限公司、广东恒宇建设工程有限公司、佛山市顺德区公用事业管理局建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终6104号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月28日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：周青峰，广东深信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伊子，广东深信律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1967年8月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：陆骏飞，广东仲马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林卉蕙，广东仲马律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1975年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：黄发林，广东瑶琨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何婉盈，广东瑶琨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区绿峰园林工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：冯炳新。

委托诉讼代理人：卢书辛，广东瑞勤律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区公用事业管理局，住所地广东省佛山市顺德区大良新城区。

法定代表人：胡念武。

原审被告：广东恒宇建设工程有限公司，住所地广东省化州市鉴江区。

法定代表人：杨恒宇。

委托诉讼代理人：陆骏飞，广东仲马律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人**、佛山市顺德区绿峰园林工程有限公司（以下简称绿峰公司）、原审被告佛山市顺德区公用事业管理局（以下简称公用事业管理局）、广东恒宇建设工程有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回**对***的全部诉讼请求；3.改判为由绿峰公司承担全部付款责任；4.改判为由**、绿峰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反不告不理的原则，判决结果超越**的诉讼请求，将***认定为付款责任主体，属于适用法律错误。**在诉状和庭审过程中，一再表示其是与绿峰公司存在合同关系，要求绿峰公司支付工程款，仅要求***对绿峰公司的债务承担连带责任。故本案的基本法律关系是**与绿峰公司之间的建设工程施工合同关系，该法律关系的相对人是**与绿峰公司。***既不是**主张的法律关系当事人，也不存在与绿峰公司承担连带责任的事实和法律依据，故无需对**向绿峰公司主张的工程款承担任何责任。一审判决在没有任何法律依据的情况下变更涉案法律关系责任主体，超越**的诉讼请求，属于适用法律错误。故根据**的主张，应由绿峰公司承担付款责任。二、一审判决对涉案工程款金额的认定属于认定事实错误。根据**提交的结算书显示，即便需向其支付工程款，应付的工程款总额为111187.17元。一审判决认定应向**支付的工程款金额为113437.17元，属于事实认定错误。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回**对***的诉讼请求，改判绿峰公司承担连带支付责任；2.本案一、二审诉讼费由**、绿峰公司承担。事实与理由：**以表见代理为由主张与绿峰公司发生工程承包关系，从而要求首先由绿峰公司承担支付工程款责任，***、***等承担连带责任。如果法院判决绿峰公司都不应承担责任，***何需承担连带责任？一审法院已经认定绿峰公司与**不存在工程承包合同关系，却要求***承担支付工程款的责任，自相矛盾。**在庭审中也承认没有与***发生过工程承包关系。按照一审法院查明的事实，本案工程承包合同关系的当事人是**与***，根据合同相对性原则，不应在本案审查***与***的关系。***与***是合作关系，如何合作是两个人的内部关系，应另案处理，且***一直否认双方存在合作关系。绿峰公司共收取了公用事业管理局工程款12755682.73元，却只支付了10030297.1元给恒宇公司，差额2725385.63元，绿峰公司应在差额范围内对本案的工程款承担支付责任。

被上诉人**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人绿峰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案是买卖合同纠纷而非建筑工程纠纷，绿峰公司将工程转包给恒宇公司，恒宇公司包工包料施工。绿峰公司不是买卖合同当事人，根据合同相对性原则，绿峰公司不应承担责任。（2016）粤0606民初14698号判决认定绿峰公司不是实际施工人，不可能与**发生买卖关系。

原审被告恒宇公司答辩称，与***的上诉意见一致。

原审被告公用事业管理局未陈述答辩意见。

被上诉人**向一审法院起诉请求判令：1.绿峰公司向**支付拖欠的工程款152008.34元；2.绿峰公司向**支付逾期付款违约金73724.04元（违约金暂计自2016年12月17日起至2018年4月17日止，按逾期付款金额的日千分之一计算，实际违约金计至实际清偿之日止）；3.公用事业管理局对绿峰公司的前述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由绿峰公司、公用事业管理局承担。**在庭审中明确，请求***、绿峰公司、公用事业管理局、恒宇公司、***对欠付工程款承担连带责任，并补充说明其第二项诉求中违约金的请求包含了对逾期支付工程款利息的请求。

一审法院查明事实：（1）2014年2月12日公用事业管理局作为发包人与绿峰公司、案外人上海市某设计研究总院（集团）有限公司签订《佛山市顺德区某景观工程设计施工总承包合同》，约定佛山市顺德区某景观工程由绿峰公司负责施工及总体协调工作；（2）2016年4月15日公用事业管理局与绿峰公司、案外人上海市某设计研究总院（集团）有限公司签订《补充协议》，约定“根据原合同专用合同条款17.1，经造价主管部审核并按照合同规定下浮后的工程施工费用为15006685.56元”、“原合同中……专用合同条款17.3.2工程施工费用的支付原则中第3点修改为：监理工程师或造价工程师每月只核证支付该月计量的工程价款的80%，在本工程交付使用或竣工验收后42天内支付5%的工程价款给承包人，在结算经造价管理部门审核完毕后42天内一次性支付10%的工程款给承包人，剩余5%的工程价款作为质量保证金”，截止至2017年1月25日公用事业管理局共向绿峰公司支付12755682.73元；（3）2015年2月12日许某与**签订《彩色透水混凝土施工合同》，约定由**为佛山市顺德区某工地进行彩色透水混凝土面层及本次混凝土基层及在透水混凝土基层上施工；（4）2016年4月26日**与许某、陈某、姚某签订《顺德绿峰公司某工地透水砼数量结算书》，结算书上显示总共合计总额393437.17元，已支付金额230000元，尚欠163437.17元，许某作为证人出庭陈述该对账单数额属实；（5）2017年10月24日一审法院作出（2016）粤0606民初14698号民事判决书，根据该生效民事判决书确认以下内容：①2014年1月17日，佛山市顺德区工程建设中心发出中标通知，载明“某景观工程设计施工总承包”由绿峰公司中标。2014年4月10日，绿峰公司与恒宇公司签订一份“协议书”，约定绿峰公司将“某景观工程设计施工总承包”工程交由恒宇公司负责实施；②恒宇公司与***于2014年4月14日签订“协议书”一份，约定恒宇公司与绿峰公司签订的“某景观工程设计施工总承包”协议书内容，由***承包经营，工程一切债务由***负责，与恒宇公司无关；③因***提供的“协议书”不能采信，无法根据该“协议书”确认***与***之间属于工程转包关系；（6）2016年12月17日绿峰公司向**支付款项50000元，庭审中绿峰公司确认该笔款项是用于支付涉案款项。

一审法院认为,本案争议焦点在于，一、工程款是否已经达到付款条件，二、如何确定工程付款责任主体。围绕上述争议焦点分析如下：

一、工程款是否已经达到付款条件

1、涉案建设施工合同效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

根据庭审双方举证及陈述显示，**所进行施工的案涉工程为经过层层非法转包、违法分包而来，且**并不具备实施相应工程的施工资质，根据上述法律规定，应认定为无效合同。

2、涉案工程是否达到付款条件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

根据庭审双方举证及陈述显示，案涉工程为彩色透水混凝土施工工程，公用事业管理局确认案涉工程已经投入使用。虽**作为实际施工人无法提供验收文件，但综合案件情况，后续工程已经实施且整体工程已投入使用，应视为工程质量风险转移，**请求支付案涉工程款的条件已成就。

3、涉案工程款数额如何确定

根据庭审双方举证及陈述显示，***对某景观工程负责组织施工，庭审中***表示具体施工细节均由许某负责，许某代表***与**签订《彩色透水混凝土施工合同》，并在结算书中确认工程欠付款项，许某作为证人出庭确认结算书的真实性。因此对该结算书上记载数额一审法院予以确认，对案涉工程欠付金额确认如下：总金额393437.17元-已支付工程款金额230000元-绿峰公司已付款50000元=113437.17元。

另，因案涉《彩色透水混凝土施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，因此**请求按合同约定支付逾期付款的违约金，于法无据，一审法院不予支持。但**在庭审中明确其诉讼请求中表述为违约金的诉求实则包含了逾期支付工程款的利息请求，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，**请求被告支付逾期支付工程款的利息，一审法院予以支持。双方对利息计算标准无约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于**主张先息后本的计算方式，一审法院不予支持。对于**请求从对账明细表上落款日期为计算利息的起算时间，于法有据，一审法院予以支持。即利息的计算方法为：以163437.17元为基数从2016年4月26日计算至2016年12月17日；以实欠工程款为基数从2016年12月18日计算至实际清偿之日止。

二、如何确定工程付款责任主体

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

1、绿峰公司是否应承担付款责任

根据庭审双方举证及陈述显示，**在建立案涉建设工程施工合同关系时是与许某等人接触洽谈，后在施工过程中是由许某等人进行具体施工安排，庭审中许某确认并未向**出示具有绿峰公司授权的文件等材料，因此《彩色透水混凝土施工合同》上甲方名称虽为绿峰公司，但并未形成表见代理行为。庭审中公用事业管理局确认在***离场后存在多名供货商及施工人员到案涉工地追讨欠款的情况发生，为了妥善处理上述问题，公用事业管理局组织了绿峰公司就此进行处理，在此情形下绿峰公司向**支付50000元款项的行为不足以认定**与绿峰公司之间存在合同关系，**请求绿峰公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。

2、***是否应承担付款责任

根据庭审双方举证及陈述显示，***对某景观工程负责组织施工，庭审中***表示具体施工细节均由许某负责，许某作为证人陈述**为挖机工程的承包人，即***与**之间成立建设工程施工合同关系，作为合同相对方***应向**承担付款责任。

3、恒宇公司及***是否应承担付款责任

首先，根据庭审双方举证及陈述显示，恒宇公司及***确认并未参与组织施工，证人许某亦确认未见恒宇公司及***参与组织施工，亦未以其名义向外承包工程，因此未有证据显示**与恒宇公司、***之间存在合同关系。

其次，**主张***与***为合作关系，因此应向**承担连带付款责任。庭审中，***认为其与***为合作进行建设工程施工的关系，虽***予以否认，但***该对己不利的陈述已构成诉讼上的自认。自认具有拘束法院的效力，法院应当以自认的事实作为裁判的基础，因此***应与***共同清偿本案债务。

4、公用事业管理局是否应承担付款责任

根据上述法律规定，公用事业管理局作为发包人在欠付工程款范围内对作为实际施工人的**承担连带的付款责任。根据合同条款中17.3.2款第3项的约定“监理工程师或造价工程师每月只核证支付该月计量的工程价款的80%，在本工程交付使用或竣工验收后42天内支付5%的工程价款给承包人”。

在庭审中，公用事业管理局及绿峰公司均确认某景观工程已经投入使用，但因为承包人未提交结算材料因此未支付剩余款项。绿峰公司亦确认未提交合同要求的结算材料。根据上述合同条款的约定，工程交付使用即为支付5%工程价款的条件，因此发包人应向承包人支付的款项为合同价15006685.56元×85%=12755682.72元，据案件查明事实显示，公用事业管理局已向绿峰公司支付上述金额的款项，因此公用事业管理局不存在欠付工程款的情形，**主张其承担连带付款责任，于法无据，一审法院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***应自判决发生法律效力之日起十日内向**支付工程款113437.17元及利息（利息计算方法：①以163437.17元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月26日至2016年12月17日计算利息；②以实欠工程款为基数从2016年12月18日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、***对上述第一项判项内容对**承担连带付款责任；三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2342.99元(已减半)，由**负担342.99元，***、***负担2000元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为***、***是否应对**主张的工程款承担支付义务。

本案中，**依据其与许某签订的《彩色透水混凝土施工合同》以及与许某、陈某、姚某签订的《顺德绿峰公司某工地透水砼数量结算书》主张工程款，许某确认了前述施工合同和结算书上其签名的真实性，**确认收到由许某、陈某、***支付的部分工程款，***确认许某、陈某、姚某均为其员工，且对许某、陈某支付部分工程款的事实不持异议。许某、陈某等人在从事雇主***授权或指示范围内的经营活动，其行为后果应由雇主***承受，因此，一审法院认为***与**存在施工合同关系，***应对涉案工程款承担清偿责任恰当，本院予以维持。另外，***在本案诉讼期间自认与***合作共同施工，一审法院依据***对不利于自己事实的承认，判令其与***共同清偿本案债务，合法有据，本院予以认可。至于***与***之间的关系，可另寻合法途径解决。**诉请绿峰公司、公用事业管理局、恒宇公司、***、***对本案债务承担连带清偿责任，一审法院经审理认定***、许某等人的行为不构成表见代理，进而基于查明的案件事实，判令***、***承担直接清偿责任，未违背请求权人的真实表意，处理并无不妥，本院予以维持。***上诉还主张绿峰公司欠付恒宇公司工程款，应在欠付工程款范围内对本案债务承担责任，本院认为，不管绿峰公司是否欠付恒宇公司工程款，绿峰公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，且现有证据不能反映***、许某等人以绿峰公司的名义实施订立及履行合同的行为，也没有证据证明***、许某等人的行为构成表见代理，故***上诉主张绿峰公司承担责任没有依据，本院不予支持。

关于欠付工程款数额的认定问题。许某一审期间已出庭作证证明《顺德绿峰公司某工地透水砼数量结算书》上其签名的真实性，并确认对账数目是真实的，且该结算书的原件交给了***，虽***对结算书上计时工日的金额不予认可，但没有提供其持有的结算书原件，也未提供反证予以推翻，故本院确认该结算书的真实性，一审判决据此认定涉案工程总价款为393437.17元，扣减已付工程款230000元及绿峰公司支付的50000元，判令***、***向**支付工程款113437.17元及相应利息，处理得当，本院予以维持。

综上，***、***的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费5137.48元，由上诉人***负担2568.74元，由上诉人***负担2568.74元。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　翁丰好

审 判 员　李　虹

二〇一九年八月二十七日

法官助理　陈敏仪

书 记 员　赵敏琪