南通星美房地产开发有限公司与南通光华建筑工程有限公司、南通光华建筑工程有限公司基础工程分公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终1787号

上诉人（原审原告）：南通星美房地产开发有限公司，住所地如东县。

法定代表人：钱耀鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱晖，访公司总经理。

委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通光华建筑工程有限公司，住所地如东县。

法定代表人：储开俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏炜华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通光华建筑工程有限公司基础工程分公司，住所地如东县。

负责人：顾拥军，该分公司经理。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏炜华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通建威建设工程质量检测有限公司，住所地如东县。

法定代表人：周俊明。

委托诉讼代理人：陈仁莲，该公司总经理、技术负责人。

被上诉人（原审被告）：江苏诚嘉工程监理咨询有限公司，住所地如东县。

法定代表人：陈厚基，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴崇贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史建功，江苏琴海律师事务所律师。

上诉人南通星美房地产开发有限公司（以下简称星美公司）、南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人南通光华建筑工程有限公司基础工程分公司（以下简称光华基础公司）、南通建威建设工程质量检测有限公司（以下简称建威公司）、江苏诚嘉工程监理咨询有限公司（以下简称诚嘉公司）建设工程合同纠纷一案，均不服如东县人民法院（2015）东民初字第01387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星美公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、其选择以侵权损害赔偿提起诉讼，要求光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司连带赔偿其经济损失，具有事实和法律依据。上述四公司均严重违反合同约定，均具有明显过错，均构成对其合法权益的侵害，上述四公司的侵权行为均足以造成其经济损失，符合侵权损害赔偿的构成要件。本案属于违约赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合，原审未予支持错误：光华基础公司作为桩基施工方，未能严格按国家规范及图纸技术要求施工，导致施工质量不合格，复合地基承载力特征值低于原设计要求，桩基工程除1号、3号楼外，其他各栋楼的桩直径都不满足要求，事实清楚，证据充分，其过错和责任明显。光华基础公司不具有独立法人资格，应由其设立单位光华公司承担责任；诚嘉公司未按照《建设工程监理规范》及《建筑地基处理技术规范》等国家标准实施监理，也未按制定的管理制度及案涉工程《监理实施细则》实施监理；建威公司对46根桩基出具的复合性地基承载力特征值符合设计要求的试验报告，违反《建筑地基处理技术规范》国家强制性检测堆满，出具虚假和无效的试验报告；虽然其与光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司分别成立不同的合同关系，上述四公司的行为性质和作用也各不相同，但该四公司的侵权行为均足以造成其经济损失，其有权依据合同法第122条的规定，选择适用侵权责任法以侵权损害赔偿提起诉讼，要求该四公司连带赔偿其经济损失。2、原审认为无法确认桩基工程设计变更是否具有合理性及必要性，并认定其对此负有责任，系认定事实错误，且对其不公。其在原审中提供的证据充分证明因桩基施工不合格，设计变更是合理必要的，因此对设计变更合理性必要性无需启动鉴定程序，对上述四公司申请的鉴定无法鉴定，应由该四公司承担举证不能的不利后果，但原审却让其承担本属于该四公司举证不能的责任，显属不公。3、对因基础工程设计变更导致工程量费用增加（该部分损失依据鉴定调整为1585294.29元）以及工程延期造成其财务费用、管理人员工资等损失合计818632.77元（其中设计变更费3万元、给予施工方延误工期补贴132000元）均属于案涉损失的赔偿范围。原审将其财务费用、管理人员工资等损失认定为一个正常房地产开发企业经营所支出的合理费用，明显错误。另其给予施工方双甸建筑公司延误工期补贴132000元，应在本案中一并处理。4、由于桩基施工不合理，故要求光华公司、光华基础公司返还其已支付的桩基施工费21万元；由于建威公司对46根桩基出具的复合地基承载力特征值符合设计要求的试验报告，为虚假和无效，故要求建威公司返还其已支付的检测费92000元。综上，原审认定事实和适用法律均错误。

光华公司、光华基础公司共同辩称，星美公司主张其两公司存在桩基施工质量不合格缺乏事实依据。星美公司单方对桩基工程进行变更设计，但未能就变更设计的合理性、必要性提供证据佐证，原审将变更设计工程造价判由其两公司承担，没有事实依据，亦显失公平。原审在未查明变更设计合理性、必要性的情况下，判定其两公司承担责任缺乏事实依据。即使桩基工程出现质量问题，星美公司也应承担相应的责任。综上，星美公司主张其两公司施工的桩基质量出现问题，且是由于其两公司施工所致缺乏事实依据。星美公司主张设计变更的工程造价是必要合理的无证据证实，要求其两公司承担无法律依据。故原判应予撤销。

建威公司辩称，其已认真履行合同职责，星美公司对其出具的试验报告从未提出过质疑，亦未进行复检。星美公司要求其等四公司承担连带责任并返还检测费，无事实与法律依据。

诚嘉公司辩称，星美公司要求其承担连带赔偿责任无事实与法律依据，原审适用法律正确。星美公司所谓的损失，没有存在的基础和前提。其在本案中不应承担任何赔偿责任，其已依法履行监理职责，即使存在违约行为也只能按照星美公司与其之间的监理合同的约定承担责任，也不应在本案中一并处理。综上，原审认定其在本案中不承担赔偿责任正确，请求驳回星美公司对其的诉讼请求。

光华公司上诉请求：撤销原判或发回重审。事实和理由：原审中其等对因桩基工程质量不合格致变更设计的必要性、合理性申请鉴定，但未能有鉴定结论，而原审对此未予考虑。原审未扣减该变更设计增加的工程造价1584294.29元中多次返工的费用、未考虑下浮率、未抵扣桩基工程原合同价格65万元，即判由其公司承担该变更设计增加的工程造价，明显不当。如果桩基工程确实不符合标准，那么星美公司、建威公司、诚嘉公司在履行各自的合同中均存在过错，因此对变更设计增加的工程造价均应承担相应的责任。

星美公司辩称，其在原审中提供的证据足以证明桩基工程因施工原因存在严重质量缺陷而达不到设计要求。案涉桩基变更设计是必要合理的，无需通过鉴定确定。光华公司提出的下浮及扣减问题，均无事实依据。案涉桩基变更设计增加的工程造价鉴定合法有效，光华公司的上诉理由不能成立。

光华分公司辩称，同意光华公司的上诉请求和理由。

建威公司辩称，其同意原审判决结果。

诚嘉公司辩称，对于桩基的设计变更的合理性、必要性，应由星美公司承担举证责任。桩基设计变更增加的工程造价应当扣减桩基的原合同价格。其在履行合同中不存在过错，其只能依据建威公司作出的检测结论进行形式审查。其与光华公司之间不存在共同侵权的情形。原审适用法律正确。

星美公司向一审法院起诉请求：1．光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司连带赔偿其经济损失2432927.06元；2．光华公司及光华基础公司返还桩基施工费21万元；3．建威公司返还检测费92000元；4．诉讼费用由光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司承担。

一审法院认定事实：1．星美公司系袁庄镇星美城市家园工程建设单位，为自然人独资房地产开发企业。光华公司经营范围包括房屋工程建筑、土木工程建筑等。光华基础公司系光华公司所设立的分公司，经营范围为地基与桩基施工。建威公司经营范围包括建设工程材料检测、基础及市政工程检测等。诚嘉公司经营范围包括工程项目管理；工程技术咨询；一般工业与民用建筑工程、人民防空工程及市政、交通、水利工程建设监理等。

2．2013年8月6日，星美公司与光华基础公司签订建设工程（桩基）施工合同，约定：工程内容为星美城市家园基础工程，工程量约23500米，桩径55-60cm，桩长6-7.5米（按图施工），承包方式为三包（包人工、包材料、包检测通过）。开工日期以开工报告为准，完工日期为开工后40个晴天，质量等级为合格。合同价款按图计算，为28元/米，包含机械进场费、人工费等各项费用，合同总价约65万元。光华基础公司应确保施工质量达到标准，因其原因造成的工程质量和安全事故，由其承担全部责任。桩基检测由双方共同负责，检测费由星美公司承担。由光华基础公司7日内提供竣工资料和验收报告，违约按章处理。2013年8月29日，星美公司支付光华基础公司工程款10万元，收款人为张卫兵。2013年11月22日星美公司转账至张卫兵账户10万元，载明付款用途为星美2号地块桩基工程款。2014年1月31日，光华基础公司开具17万元的发票交星美公司。

3．2013年8月6日，星美公司与建威公司签订工程试验检测合同，约定：工程名称为袁庄镇星美花苑桩基础检测1#-7#楼，建威公司必须在星美公司委托的检测桩达到规定龄期后的一周内安排检测，测试结束后5天内提交静载荷试验正式报告。建威公司对报告质量及内容负全部责任。2013年9月17日，建威公司入场检测，后分别对所检测桩作出基桩质量检测合格报告。2013年12月9日，诚嘉公司审核通过星美城市花园1#-7#楼工程12月10日正式开工的开工报告。因基础开挖后发现部分桩基达不到设计要求，经复检，2014年1月10日，建威公司出具基桩质量检测报告，对星美城市家园2#、3#、4#、5#、7#楼复合地基检测，检测6根不合格桩。2014年1月20日，星美公司支付建威公司检测费92000元。

4．2013年8月10日，星美公司与诚嘉公司签订建设工程委托监理合同，约定：监理工程为星美城市家园，合同自2013年8月15日开始实施，至2014年10月30日完成。专用条件部分还约定：监理范围为现有工程设计图纸和工程施工合同所包含的工程范围，监理工作内容为施工阶段的工程质量、进度、投资控制（工程计量、工程索赔、工程付款签证）、施工合同管理及相关事项的组织关系协调。监理人报酬按建筑面积7元/平方米，建筑面积暂按20146平方米计算。监理人在责任期内如果失职，同意按照：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）的办法赔偿损失[累计赔偿不超过监理报酬总数（扣税）]。原审庭审中，双方确认尚未支付监理费用。

5．2013年8月13日，星美公司取得建设用地规划许可证、建设用地批准书，8月26日，取得建设工程规划许可证，12月6日取得建设工程施工许可证。2014年1月25日星美城市家园基础处理方案专家论证会召开。因设计变更，2014年2月28日，诚嘉公司重新审核通过星美城市家园3#、4#、5#、7#楼工程3月1日正式开工的开工报告。因堆土问题，2014年4月21日，诚嘉公司审核通过星美城市家园6#楼工程4月22日正式开工的开工报告。

原审审理过程中，星美公司以桩基施工不合格，导致基础变更，工程量及费用增加，申请对工程量及费用增加的数额进行司法鉴定。光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司申请对因桩基工程质量不合格致变更设计的必要性、合理性进行鉴定。根据双方当事人的申请，一审法院委托南京典筑建筑设计有限公司鉴定所、中国建设银行股份有限公司南通分行进行鉴定。因当事人未能提供鉴定单位所需材料，南京典筑建筑设计有限公司鉴定所于2016年4月22日作出司法鉴定退卷函，未能就因桩基工程质量不合格致变更设计的必要性、合理性作出鉴定意见。中国建设银行股份有限公司南通分行于2016年9月14日作出建通价[2016]0909号鉴定报告，鉴定结论为：星美城市家园因桩基工程质量不合格致变更设计所增加的工程造价为1584294.29元。星美公司支付鉴定费用28000元。

一审法院认为，本案争议焦点是：1．星美公司与光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司之间分别形成何种法律关系，所涉合同的效力。星美公司要求光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司对其损失承担连带赔偿责任有无事实和法律依据。2．星美公司主张损失构成如何确认。3．星美公司要求光华公司、光华基础公司返还施工费，建威公司返还检测费有无相应的依据及具体数额的认定。

关于第一个争议焦点，一审法院认为，星美公司分别与光华基础公司、建威公司、诚嘉公司签订建设工程（桩基）施工合同、工程试验检测合同、建设工程委托监理合同，系各方当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律禁止性规定，应当合法有效。鉴于该三份合同的签订主体、合同内容等均不相同，三者之间亦不存在必然关联，故该三份合同应为合同当事人之间独立的意思表示，各方当事人均应按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。光华公司作为光华基础公司的开设单位，与星美公司之间并无直接书面合同，双方之间不存在合同上的权利义务关系。合同是平等主体当事双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，在法律允许的范围内，对当事人之间权利义务处理具有约束力。侵权行为一般是指行为人因过错实施的侵害他人权益的行为，依法应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，光华基础公司进行了桩基施工，其应对工程质量负责，建威公司在桩基施工完成后根据业主方的指定进行了桩基检测，诚嘉公司则实施监理工作，三者之间工作内容、性质不同，且并无事先共同意思联络，不能认定为共同实施侵权行为，亦不存在教唆、帮助情形。涉案桩基施工工程质量不合格的责任主体为光华基础公司，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对于光华基础公司对外民事责任由光华公司承担。星美公司选择以侵权损害赔偿提起诉讼，要求光华基础公司、建威公司、诚嘉公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，星美城市家园桩基工程进行设计变更，相关设计图纸的变更经相关部门审核确认。对于设计变更的合理性及必要性问题，虽经当事人申请，一审法院亦委托相关专业机构进行司法鉴定，但因鉴定所需资料无法提供，导致未能鉴定，考虑到涉案桩基工程已经实际变更且施工完毕，故一审法院无法确认该变更是否具有合理性及必要性。因变更设计增加的工程造价经专业机构鉴定为1584294.29元，光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司虽存有异议，但未能就鉴定机构作出上述鉴定意见的过程中存在程序违法或适用法律错误等提供证据，一审法院对鉴定机构的鉴定结论予以采纳。关于星美公司要求光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司就工期增加的相关财务费用损失、工资支出、土地使用税等予以赔偿问题，一审法院认为，因基础设计变更，必然会导致后续工程施工开工迟延，但星美公司支付的上述费用无论是否存在工程停工，均为一个正常房地产开发企业经营所支出的合理费用，故一审法院对其上述请求不予支持。关于基础变更设计费问题，因星美公司对原先桩基基础已经进行变更，其变更的合理性及必要性现无法鉴定，星美公司也未能就必须进行变更提供证据证实，故一审法院确定该费用由星美公司负担。关于星美公司主张给予施工方延误工期补贴每月3万元，合计132000元的问题，根据星美公司提供2014年1月7日的会议记录，即便曹亚明作为光华基础公司的代表，其所确认的亦为由光华基础公司赔偿双甸建筑工程施工队，星美公司仅提供一份2016年10月17日的证明书，不足以证实各方就此内容达成一致意见，故一审法院在本案中亦不予处理。

关于第三个争议焦点，因星美公司以侵权作为本案基础法律关系主张权利，对于涉案桩基工程，星美公司与光华基础公司合同约定由双方共同负责，检测费由星美公司承担，由光华基础公司7日内提供竣工资料和验收报告，违约按章处理。对于涉案桩基工程是否合格双方均有责任和义务进行检测，光华基础公司未能提供证据证实其所施工桩基合格，而建威公司也仅是根据星美公司的委托对部分桩基进行检测，亦没有对所有桩基检测，两次检测结果均未有第三方复检，出具最终是否合格的检测意见，加上涉案工程已经进行设计变更，其上房屋现已由第三方实际建造，破土重新检测亦不现实，故星美公司及光华基础公司对于造成此种后果均有责任。可以明确的是，光华基础公司应对工程质量负责，因设计变更的必要性及合理性无法进行司法鉴定，故一审法院结合本案案情，根据当事人的过错责任，确定由光华公司赔偿星美公司因变更设计所增加的工程造价损失1584294.29元。对星美公司要求返还光华公司、光华基础公司返还施工费的诉讼请求不予支持。星美公司要求建威公司返还检测费亦无相应的事实和法律依据，一审法院对其主张不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、光华公司赔偿星美公司因变更设计所增加的工程造价1584294.29元，于判决生效后十五日内履行。二、驳回星美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28679元，鉴定费28000元，合计56679元，由光华公司负担40066元，由星美公司负担16613元。

二审中，诚嘉公司向本院提交王群山的考试合格证书一份，以证明监理员王群山具有监理资质。星美公司经质证认为，真实性无异议，但对合法性有异议。案涉桩基出现质量问题期间，诚嘉公司的监理员是吴光忠，同时，监理人员的证书应由省级以上政府颁发，南通市住建局没有资格颁发证书。光华公司、光华基础公司经质证认为，真实性无异议，合法性及关联性由法院认定。建威公司经质证认为，对该份证据无异议。本院经审查认为，该份证据能够证明监理员王群山具有监理资质，故对该份证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于星美公司要求光华公司、光华基础公司、建威公司、诚嘉公司承担连带赔偿责任的问题，连带责任的承担需基于法律规定或者合同约定。本案中，光华基础公司进行桩基施工、建威公司在桩基施工完成后根据星美公司的指定进行桩基检测、诚嘉公司实施监理工作，该三公司的工作内容均不相同，星美公司与该三公司签订的合同并未有关于三公司应承担连带责任的约定，且三公司之间并无共同的意思联络或存在其他可认定为应当承担连带责任的情形。因涉案桩基施工工程质量的责任主体系光华基础公司，光华基础公司不具有法人资格，故光华基础公司的民事责任由光华公司承担。原审因此未支持星美公司关于要求光华基础公司、建威公司、诚嘉公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，并无不当。关于星美公司要求光华基础公司、光华公司返还桩基施工费21万元并要求赔偿损失2432927.06元的问题，根据星美公司与光华基础公司签订的建设工程（桩基）施工合同的约定，案涉桩基工程是否合格，星美公司与光华基础公司均负有责任进行检测。现光华基础公司并未能提供证据证明其所施工桩基合格，而建威公司仅是根据星美公司的委托对部分桩基而非所有桩基进行检测，亦未有第三方复检。而案涉桩基工程已经实际变更且施工完毕，现重新检测已无可能，故星美公司、光华基础公司对因设计变更的必要性及合理性无法进行司法鉴定的此种后果均负有责任。同时，根据双方签订的合同约定，光华基础公司应对案涉桩基工程质量负责。综合考虑上述因素，原审因此认定由光华公司赔偿星美公司因变更设计增加的工程造价损失1584294.29元，而未支持星美公司关于要求光华公司及光华基础公司返还桩基工程施工费21万元、支付变更设计费、支付给予施工方延误工期132000元及赔偿因工期延期造成的财务费用、人员工资等损失的诉讼请求，并无不当。至于光华公司所称案涉变更设计增加工程量的鉴定未能查清变更设计的必要性合理性，且未扣除多次返工的费用、下浮率及桩基工程的原合同价格65万元的问题，如前所述，光华基础公司与星美公司对变更设计未能进行必要性合理性鉴定均负有责任，且光华基础公司根据合同约定应当对桩基工程质量负责。光华基础公司虽对该鉴定提出异议并要求扣除返工费用、下浮率及桩基工程的原合同价格65万元，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此采信该鉴定结论，亦无不当。关于星美公司要求建威公司返还检测费92000元的问题，如前所述，建威公司依据其与星美公司的合同约定，根据星美公司的委托对部分桩基进行检测，其已依约履行合同义务。星美公司要求建威公司返还检测费92000元，缺乏事实与法律依据。原审因此未支持星美公司的此项诉讼请求，并无不当。至于光华公司虽称建威公司、诚嘉公司在履行各自的合同中均存在过错，因此对变更设计增加的工程造价亦应承担相应责任，但未提供相应的证据予以佐证，故对光华公司的此点上诉理由，本院不予采信。

综上所述，星美公司和光华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28679元，由上诉人南通星美房地产开发有限公司和南通光华建筑工程有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　　顾晓威

审判员　　王建勋

审判员　　吴　风

二〇一八年三月二十七日

书记员　　任蕴涵