长春华禹建设工程有限公司、***等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉05民终271号 上诉人（原审被告）：长春华禹建设工程有限公司，住所：吉林省长春市经济开发区六区35号楼5门709室。 法定代表人：***，总经理。 诉讼代理人：***，男，1978年1月23日生，汉族，该单位职工，住吉林省长春市南关区。 诉讼代理人：沈全成，吉林策业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月29日生，汉族，住吉林省**口市。 诉讼代理人：**，吉林瀛庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**口市机关事业服务中心，住所：吉林省**口市建国路。 法定代表人：***，主任。 诉讼代理人：***，****（**口）律师事务所律。 诉讼代理人：***，****（**口）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月27日生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人长春华禹建设工程有限公司（以下简称华禹公司）因与被上诉人***、**口市机关事业服务中心（以下简称机关服务中心）、***装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省**口市人民法院（2022）吉0581民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华禹公司上诉请求：一、改判华禹公司不承担给付***工程款2377585.4元及利息的责任；二、请求人民法院依法改判***给付***工程款2377585.4元及利息；三、机关服务中心在未付工程款范围内承担给付义务；四、一二审诉讼费及一审鉴定费由各被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定***为案涉工程的实际施工人属于认定事实错误。1．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人是指转承包的承包人、违法分包的承包人。原审判决查明，华禹公司中标后，由挂靠华禹公司的***将案涉工程转包给***。可见华禹公司并非案涉工程的转包主体，故***不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的实际施工人的身份，一审法院将***认定为实际施工人属于认定事实错误。2．判断实际施工人的依据是其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机械设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中材料等费用均是由华禹公司账户直接转入各材料商的账户，并非***向各材料商支付。***提供的证据不能证明其对案涉工程实际投入了资金，故***并非实际施工人，而是***雇佣的施工班组，施工班组无权以实际施工人的身份向华禹公司提起诉讼，也无权向华禹公司主张工程款，其只应取得相应的人工费。一审法院认定华禹公司收到机关服务中心支付的工程款后部分支付给***属于认定事实错误。1．华禹公司已将收到的工程款在扣除管理费及税金后全部支付给***，并非部分支付，故应由***向***承担给付工程款的义务，一审法院判决华禹公司承担给付工程款2377585.4及利息的责任相当于华禹公司承担了两次给付义务。2．一审判决另查明：在案涉工程的进度已经拨付工程款6976857.6元。华禹公司给***支付商家材料款2649190元，其余工程款由华禹公司扣除管理费104653元和税金872107元，剩余工程款由***占有。一审法院以上的事实认定足可证实：（1）华禹公司已经将收到的工程款在扣除管理费和税金后足额支付给***，是***未向***支付工程款，故一审法院判决华禹公司承担付款义务相当于华禹公司承担了两次给付义务。（2）机关服务中心与华禹公司之间的工程款支付数额是清楚明确的，华禹公司与***之间的工程款支付数额也是清楚明确的，只有***与***之间的工程款支付账目不清楚，故一审法院应判决***承担给付工程款的义务，其在已经查***公司并不欠付工程款的情形下仍然判决华禹公司承担给付工程款的义务严重损害华禹公司的合法权益，在认定事实及适用法律方面均存在错误。一审法院认定应给付工程款的数额为2377585.4元错误。1．建设工程案件，在计算***最终应获取工程款的数额时，必须载明该数额的计算方式是以哪份合同载明的工程款数额为依据，在扣除应扣款项后在判决中明确***应获得工程款的数额。一审法院仅依据***诉请的数额2381023.18元，就在未载明该应付工程款的计算方式的情况下擅自认定应给付工程款的数额为2377585.4元，属于认定事实错误，同时也存在程序违法。2．***无权以招投标文件作为依据向华禹公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致时，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”而本案的事实是，***并未与华禹公司签订任何形式的施工合同，所以不应依据该条款以中标通知书向华禹公司主***。3．案涉工程尚未完工，发包方与承包方尚未对该工程进行结算，尚不能确定欠付工程款的数额，***无权向华禹公司主***。案涉工程未经竣工验收，且工程有质保期，需预先留有一定比例的质量保证金，故***无权依据招投标合同的约定主张全部工程款。且***并未提供证据证明其实际施工的工程量，无权依据招投标文件向华禹公司主***。 ***辩称，原审判决已经论述，从人、财、物等证据方面证实***系案涉工程实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，华禹公司为违法转包，机关服务中心为发包方，***的诉求有合理依据。**公司明知***不具备建设工程承包资质，仍然允许***借用资质非法挂靠以规避法律，收取税金100余万元和管理费。华禹公司在履行合同过程中，对挂靠人未尽到管理义务，导致***产生违约行为拖欠***工程款，华禹公司存在过错，原审判决华禹公司对***欠付***工程款承担给付责任，并无不当。本案，由于违法转包导致无效，虽然***与华禹公司没有书面合同，但工程已经结束，且已交付，因此***请求参照中标合同，按照工程进度作为工程款的结算依据，法院应予支持。庭后，***补充意见认为，部分案涉工程款由华禹公司直接拨付给***提供的材料商，***与华禹公司会计王洋直接联系提供发票，华禹公司的投标文件交付在***手中，均能证实华禹公司将案涉工程转包给***。华禹公司自称与***系挂靠关系，实质是想摘除自身的责任，***在整个过程中，对***与华禹公司所谓的挂靠关系根本不知晓，也没有证据证明***知晓挂靠关系，华禹公司的挂靠辩解对***不发生效力。 机关服务中心辩称，***一审对案涉工程的剩余工程款不对机关服务中心主***。机关服务中心与华禹公司为建设工程施工合同关系，***挂靠华禹公司作为承包人施工，案涉工程通过***转包给***。机关服务中心按照合同约定，将按工程进度拨付给华禹公司工程款6976857.6元。***施工期间垫付资金并按标书要求完成1-9层楼装修工程，收到华禹公司转到商家材料款2649190元。机关服务中心拨付的工程款，均由华禹公司留存管理费和税费，由***占有使用。案涉工程10层装修未完成，质保金未扣除，依合同约定未达到最终结算工程款时间节点。一审判决正确，请求维持原判。 ***二审未到庭亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令华禹公司支付工程款5169720.31元及利息（自2021年8月14日开始计算至实际给付之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；2．判令**口市机关服务中心在未给付工程款范围内对***承担给付责任；3．判令***承担连带给付责任；4．被告承担诉讼费、鉴定费等相关费用。事实与理由：华禹公司于2020年12月份承建了由机关服务中心发包的耀兴大厦6号装修工程，工程造价8721072元。而本案的事实是该工程除了空调及通风工程不是***施工之外，其余该工程的全部（包括人工及材料）均由***供应及施工。***是案涉工程的实际施工人，***与华禹公司存在事实的转包关系。目前该工程已经完成施工并于2021年8月14日全部移交机关服务中心投入使用。截至最后交付日期，华禹公司仅向***支付了工程款2649190元，其余款项均拒绝支付。 华禹公司一审辩称，华禹公司与***没有合同关系。华禹公司不认识***，双方不存在合同纠纷的事实，也不存在被诉的情况。 机关服务中心一审辩称，机关服务中心无义务支付华禹公司工程款，也无义务支付***工程款。一、华禹公司中标机关服务中心在**口市耀兴大厦6号楼1-10层楼装修工程，中标价8721072元，工期为2020年12月25日至2021年4月3日，共计100天，机关服务中心于2021年2月4日支付300万元，于2021年5月18日支付3976857.6元，共计支付6976857.60元，剩余工程款8721072-6976857.6=1744214.4元。二、剩余工程款华禹公司不足抵顶未完的工程款、违约赔偿金和质保金，机关服务中心现在不欠华禹公司工程款，无义务支付***欠款。华禹公司未在规定期限完成全部工程，未完工程的工程款为1890397.84元，根据华禹公司工程形象情况说明，监理公司工程形象进度表证***公司存在未完工程，未完工程的工程款，按照每个楼层的图纸，未完工程量和当时价格计算出未完工程的工程款。违约责任赔偿款，第一，逾期交工，合同履行期限2020年12月25日至2021年4月3日完成，部分实际交付时间是2021年8月14日，即完成1-9层楼部分工程，10层楼至2022年6月13日仍未完成。第二，违约转包（分包），机关服务中心与华禹公司约定不允许转包和分包，华禹公司保证工程不转包不分包，***书为证，但是华禹公司转包给***个人，***不具备华禹公司投标时的承诺和资质，所以华禹公司是违法转包。第三，未完工程损失，10层楼未完成不能正常使用，造成使用单位外住（租赁费、搬迁费）。同时影响其他楼层消防安全、排水等。第四，未完工程如果重新发包，必然产生现在工程款与未完工程款差额的损失。华禹公司未提交已完成是施工图纸和竣工图4套及电子版，合同3.1明确约定等验收需要的全部材料。第五，双方未到结算时间节点，合同12.4.1约定，按进度完成工程量，经监理验收合格后付款。12.4.2约定按完成工程量经监理签证确认报发包人审核方可支付。12.4.4（2）发包人支付款项期限，工程竣工结算财政评审后三十日内，未完工程占比20％，机关服务中心已经支付的工程款是按照进度拨付的，另外因华禹公司存在未完成工程量，监理公司无法提供相关竣工材料，华禹公司明知自己存在违约行为并未与机关服务中心沟通具体解决方案，所以机关服务中心现在不欠华禹公司工程款。第六，质保金，合同协议书15.3.1约定为3％的工程款即8721072×3％=261632.16元，保质期均未到期（2年、3年），应当扣留质保金。第七，本案中诉讼费用和相关费用机关服务中心无义务承担。依照法律规定，根据合同相对性原则，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担的工程款，违约行为的违约赔偿额、质保金等相关费用，双方已经明确结算期限和方式，华禹公司未提交结算条件，机关服务中心未付1744214.4元工程款数额，不足华禹公司支付机关服务中心的相关费用，即机关服务中心不欠华禹公司工程款，所以机关服务中心无义务支付华禹公司工程款，更无义务支付***工程款，请求依法驳回***对机关服务中心的诉讼请求。 ***辩称，***是案涉工程的实际施工人，***不应该承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年12月11日，华禹公司承包机关服务中心发包的耀兴大厦6号楼装修工程。双方签订合同，投标文件以及投标函。合同约定耀兴大厦6号楼装修工程总价款8721072元，工期100日。华禹公司中标后，由挂靠华禹公司的***将案涉工程转包给***。***作为实际施工人，依据投标文件，通过筹集资金，组织人员及机械设备进入耀兴大厦6号楼实际施工。装修工程完成1-9层楼后，由于工程款没有及时拨付到位，***先期垫资，导致资金紧张，拖欠材料费及农民工工资。导致案涉工程10层装修部分未全部完工。案涉工程中标书内电气工程部分***未施工，电气工程费为973322.21元。另查明，在案涉工程施工期间，机关服务中心按照合同约定，按照案涉工程的进度已经拨付工程款6976857.6元。华禹公司给***支付商家材料款2649190元，其余工程款由华禹公司扣除管理费104653元和税金872107元，剩余工程款由***占有。经鉴定，10层装修未完成工程造价为192522元，双方当事人就案涉工程尚未结算。庭审过程中***变更诉讼请求，要求华禹公司给付工程款2381023.18元及利息，利息自2021年8月14日开始计算至实际给付之日止，按照同期人民银行贷款利率计算；***承担连带给付责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案机关服务中心作为发包人与华禹公司作为承包人之间是建设工程施工合同关系，华禹公司作为承包人将案涉工程通过***转包给实际施工人***。机关服务中心按照合同约定，将按工程进度拨付给华禹公司工程款6976857.6元。***作为实际施工人，施工期间垫付资金并按标书要求工程进度完成1-9层楼装修工程，仅收到华禹公司商家材料款2649190元。发包人拨付的剩余工程款，均由华禹公司及***占有，二被告拒绝给付工程款（装修材料款、各工种工人工资）的行为违反有关法律规定，应当依法承担给付责任。***主张二被告给付工程款2381023.18元，该院经审查应给付工程款为2377585.4元。本案案涉工程10层装修未完成，机关服务中心已接收并实际使用。双方当事人应当依照合同约定以及未完工程造价鉴定结论为依据，进行协商并最终结算。庭审中，***主张就案涉工程中被告机关服务中心已拨付工程款主***。对案涉工程剩余工程款暂不对机关服务中心主***，待双方协商结算后另行解决，不违反法律规定，该院予以准许。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，遂判决：一、华禹公司在本判决生效后10日内给付***工程款2377585.4元及利息（利息自2022年1月12日起，以2377585.4为基数，按2022年1月12日一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；***承担连带责任；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费23994元，鉴定费8400元，由***负担17496元，由华禹公司、***负担14898元。 本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。 本院认为，通过华禹公司在原审提供的公司往来账目及机关服务中心提供的电话录音，能够证***公司仅收取***管理费，***系借用华禹公司资质承包的本案工程，即俗称的挂靠关系。***主张其与华禹公司之间为转包关系，应当提供证据证明。***虽提供了华禹公司向其供应商转账凭证等证据，华禹公司解释为***通过其公司走账，该解释也符合借用资质人与被借用单位的合作习惯，因此不能作为***与华禹公司存在转包关系的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2020）25号）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”依照上述司法解释规定，被借用资质单位仅就工程质量不合格的情形，才承担连带赔偿责任，并未规定被借用资质单位对借用人欠付工程款承担给付义务，故***向华禹公司主张支付工程款无法律依据。***应当向***主张工程款，***在本案中仅主张***承担连带责任，且***认为自己是实际施工人，不应承担连带责任。***与***之间的关系是违法转包关系，***应承担的是给付责任，而非连带责任，故对***该主张本院不予支持。***可另行向***主张给付工程款。关于华禹公司上诉主张机关服务中心承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2014）14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”此司法解释中的实际施工人不应包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本解释涉及三方当事人之间的两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。***无权向机关服务中心主***。 综上所述，华禹公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省**口市人民法院（2022）吉0581民初300号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费23994元，鉴定费8400元，二审案件受理费25820元，合计58214元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　修　勇 二〇二三年四月二十七日 书记员　　李　燃