山东大实建设工程有限公司、潍坊星都置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8577号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东大实建设工程有限公司，驻山东省诸城市***镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东长远律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊星都置业有限公司，驻潍坊市外商投资开发区彩虹路与工业三街交叉口东南角。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东树平律师事务所律师。 上诉人山东大实建设工程有限公司（以下简称大实公司）因与上诉人潍坊星都置业有限公司（以下简称星都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2021）鲁0702民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大实公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大实公司不存在任何违约情形，改判大实公司不承担未达到优良工程违约金238120元、不承担修复费用146815.85元，改判星都公司支付大实公司违约金3293424.41元，改判星都公司支付大实公司以6627467.33元为基数，自2014年12月30日至实际付清之日的利息，改判鉴定费**都公司承担；2.一、二审诉讼费用**都公司负担。事实和理由：一、一审判决大实公司承担未达到优良工程违约金238120元，事实不清，适用法律错误。一是因为星都公司在一审中提交的GB/T50375-2016建筑工程施工质量评级标准与涉案工程无关，再者，该文件也非政府机关颁发，无任何法律效力。二是双方在合同中并未约定由谁来组织进行评定优良奖，组织评定优良奖的义务并不在大实公司，一审判决混淆了未进行优良奖评定和未评上优良奖的概念，涉案工程本身就没有进行优良评定。三是涉案工程在未经过竣工验收前星都公司已经擅自使用，基于此也不可能评定为优良奖。四是潍坊市建设工程质量安全协会已经被市住建局责令停止开展业务并因评定优良奖涉嫌违法被相关部门处罚等，该行为已经作为违法行为被处理，所以合同中对优良奖的约定明显违法，违法行为自始无效，所以该约定本身就无效，一审判决再以涉案工程未评定优良奖判决大实公司承担违约金明显适用法律错误。二、一审判决大实公司承担修复费146815.85元事实不清适用法律错误，星都公司提出的涉案工程存在质量问题，大实公司不应承担任何责任：1、一是涉案工程已经过了质量保修期，双方签订的建设工程施工合同中对各部分的保修期有明确的约定。二是涉案工程的4号楼、5号楼大实公司在2014年9月和12月均已经完工并交付给星都公司使用，且涉案工程在2016年前已经实际入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不应支持。一审判决以大实公司提交的物业单据的业主未出庭而认定该证据无效明显错误，一是涉案工程2016年已经入住是客观存在的事实，涉案工程的业主在2016年前已经都开通了水电和无线等生活所需，足以证明涉案工程未经验收擅自使用。二是该证据中加盖了星都公司的物业公司的公章，星都公司对公章的真实性并未提出鉴定应当承担不利的后果，该证据系星都公司的物业公司出具，在证据形式上不属于证人证言，同时一审法院也未要求相关人员出庭作证。2、关于4号楼和5号楼地下二层地面与车库地面存在较大高差的问题，大实公司不应该承担任何责任，一是***出具的鉴定报告中并未指明存在该问题的原因，车库地面本身属于星都公司未经过大实公司同意将该部分甩项由第三方施工，该部分系星都公司自行委托第三方施工，第三方未与大实公司签订任何施工合同，所以存在的较大高差问题不能证实系大实公司施工原因所致。二是涉案工程已经验收合格且星都公司早已使用，从工程完工到竣工验收到交付使用至今星都公司从未提出存在上述问题，更何况也无任何业主提出过上述问题，所以该部分若需修复，责任也在星都公司。并且涉案工程的房产早已出售给业主，星都公司对此也无权主张权利。三是一审判决以大实公司为总承包方收取了管理费来认定大实公司对此承担责任明显事实不清。大实公司对星都公司自行委托第三方施工的部分没有收取任何管理费，所以大实公司对此不应当承担任何责任。三、一审判决未支持大实公司主张的违约金，事实不清，适用法律错误。因星都公司未按照合同约定的付款进度支付工程款（一审判决已经确认），根据双方签订的4号楼建设工程施工合同第26条约定的工程款的支付进度“根据进度拨付已完工程量的80%，达到竣工并具备验收条件付至工程总造价的90%...竣工验收合格付至工程总造价的95%....”，第35.1条：“每延期支付一天，按照应付款的万分之五支付逾期违约金”，以及5号楼关于延期付款承担银行贷款利息的违约责任的约定，依据庭审中大实公司提交的竣工验收报告中4号楼完工日期为2014年9月25日、5号楼完工日期为2014年12月30日，再结合大实公司提交的违约金计算明细表（具体数额为：4号楼以及车库为1706730.97元，5号楼以及车库1586693.44元，合计3293424.41元）。四、一审判决星都公司支付大实公司利息的计算时间明显有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七规定“利息应当从应付工程价款之日开始计付，建设工程已经实际交付的，为交付之日，建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日”，事实上，涉案工程4号楼完工和交付日期为2014年9月25日、5号楼完工交付日期为2014年12月30日，所以星都公司应当自2014年9月25日支付大实公司4号楼欠付工程款的利息至实际付清之日，星都公司应当自2014年12月30日支付5号楼欠付工程款的利息至实际付清之日，大实公司在一审中仅主张自2014年12月30日至实际付清之日的利息，已经作出了部分让步，而一审判决以2021年3月10日开始起计算利息，明显错误，更何况大实公司立案时间为2021年1月18日。五、一审判决认定大实公司存在违约，事实不清，适用法律错误。涉案工程不存在延期交工的问题，延期完工的责任不在大实公司：一是因为星都公司工程款拨付不及时导致工程无法如期完工，即星都公司违约在先。二是涉案工程在2014年9月10日存在设计变更，从而导致未按照合同约定工期完工，所以大实公司不应承担延期完工的任何违约责任。 星都公司辩称，一、一审判决认定大实公司承担支付优良工程违约金238120元正确，大实公司对此上诉的理由不成立。1、根据双方签订的涉案4号楼补充协议、5号楼补充协议第三条的约定，涉案4号楼、5号楼质量要求达到“市级优良”标准，并没有约定评定获得市级优良奖。大实公司上诉的事实和理由中，混淆了“工程质量要求达到优良标准”与“评定优良奖”的概念。2、《建筑工程施工质量评价标准》（ＧＢ／Ｔ50375-2016）为涉案合同约定的“市级优良标准”。具体理由如下：（1）《建筑工程施工质量评价标准》（ＧＢ／Ｔ50375-2016）“1总则”第1.0.1条：“为促进建筑工程质量管理和质量水平的提高，统一建筑工程质量评价的内容和方法，制定本标准”。第1.0.2条：“本标准适用于建筑工程施工质量优良等级的评价”。第2.0.5条：优良工程在满足相关技术标准规定合格的基础上，经过对工程结构安全、使用功能、建筑节能、观感质量以及工程资料的综合评价，达到本标准规定的优良标准的建筑工程。（2）《建筑工程施工质量评价标准ＧＢ／Ｔ50375-2016条文说明》“1总则”1.0.1：现行建筑工程施工质量验收规范只规定了质量合格标准，因为工程质量关系着人民生命财产安全和社会稳定，达不到合格的工程就不能交付使用。但目前施工单位的管理水平、技术水平差距较大，有的企业在工程达到合格之后，为了提高企业的竞争力和企业的管理水平，还要将工程质量水平再提高。也有些建设单位根据本单位的情况，要求高水平的工程质量。本标准的编制就是为了给提高施工质量提供一个统一方法和标准。以增加建设单位与施工单位的协调性，增强施工单位之间创优良工程质量的可比性。同时为各省、市和有关协会创建优质工程提供一个评价基础，以便相互之间有一定的可比性。同时，也是激励创优机制，为优质工程优质优价提供条件，也是为推动工程质量整体水平提高创造条件。评定优良工程的方法是在工程质量验收合格基础上进行，通过抽查核验其质量水平，来提高达到标准的符合率，更好地促进验收规范的贯彻落实。从结构安全、使用功能、建筑节能等综合效果的质量指标方面来评价”。3.1.4：施工质量评价是在按现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300及其配套标准验收合格的基础上，对结构安全、使用功能、建筑节能和观感质量等进行综合核查其施工质量水平，达到本标准优良工程标准的评定为优良。综上（1）（2）证明：《建筑工程施工质量评价标准》（ＧＢ／Ｔ50375-2016）为施工单位之间创优良工程的方法和标准，该标准为各省、市和有关协会创建优质工程的评价基础，因此，该标准即为涉案合同约定的“市级优良标准”。并且，施工质量评价是在工程验收合格的基础上进行评定。3、大实公司作为承包方，应当依约对涉案4号、5号楼工程质量是否达到“市级优良”的质量要求负有举证义务。在大实公司没有证据证明涉案4号、5号楼工程质量已经达到“市级优良”的质量要求的前提下，应当依约承担质量违约责任。一审法院认定大实公司承担支付238120元质量责任正确。二、大实公司应当承担涉案工程质量修复费用。潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具的《关于对星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复处理方案》（以下简称设计院修复方案）未能全面体现涉案工程现状。山***工程咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》（以下简称宏嘉修复造价报告）仅对设计院修复方案第2项的地面施工修复内容出具修复造价，但没有考虑地面施工造成的地下室门洞的影响及修复整改造价。星都公司在一审期间提出补充鉴定上述修复方案、修复造价，一审法院未予处理。1、涉案4、5号楼地下二层地面存在高差系不符合图纸设计的情形，属于施工质量问题，大实公司应当承担责任。涉案4、5号楼地下二层地面工程由大实公司实际施工。依据青岛建科建筑工程***定所出具的***定意见书，涉案4、5号楼地下二层地面与地下车库存在较大高差，属于不符合图纸设计要求的情形，并非涉案工程在质保期内出现的质量问题，且该鉴定意见也没有出具地下车库存在质量问题的意见。因此，大实公司关于质保期届满以及车库地面系星都公司甩项由第三方施工的上诉理由，不足以免除其对涉案4、5号楼地下二层地面施工不符合图纸设计要求的质量责任。2、设计院修复方案未能全面体现涉案工程现状，导致宏嘉修复造价报告仅对修复方案中第2项的地面增加的细石混凝土施工出具造价，其他各**复方案均未能出具修复造价意见。具体表现如下：（1）针对设计院修复方案中第2**复意见：关于在现有地面基础上增加细石混凝土面层以达到原设计地面标高。该修复意见并没有考虑实施该修复方案会造成涉案4号、5号楼地下二层的地下室门洞（一共200余个）、消防安全出入门洞（共计6个）、电梯门洞口（共计14个）及其电梯轿厢均低于修复后的地平面的影响后果，导致各门扇将无法打开，需要重新抬高门洞高度并安装门框、门扇、调整电梯轿厢启停高度等修复施工措施；并且，地下二层地平面修复提高后，导致该地下室内的消防管道、通风管道、桥架高度均不符合图纸设计的要求，亦应相应提高高度等进行重新安装和调整。以致造成宏嘉修复造价报告未能出具该等影响的修复造价。（2）针对设计院修复方案中第1项，设计院没有明确对“车库Ｂ-22～Ｂ-24／Ｂ-Ｇ1～Ｂ-Ｅ1处及车库Ｂ-Ｘ／Ｂ-6处风井设置与暖施设计图纸不符”作出修复意见，而是仅要求通知原设计单位出具变更设计，该项意见违背法院委托出具修复方案的目的。并且，设计院也没有考虑目前设计施工部位现存的地上草坪及其地上设施的移植处理等方案。以致造成宏嘉修复造价报告未能出具该等方案及影响的修复造价。（3）针对设计院修复方案中第3项，设计院明知不符合设计要求，却以不影响正常使用为由，拒绝出具修复方案。该项意见违背法院委托出具修复方案的目的，以致造成宏嘉修复造价报告未能出具该等影响的修复造价。（4）针对设计院修复方案中第4项，设计院明知存在沟壁裂缝的质量问题，却以“非主体结构裂缝，不是主体结构安全隐患”为由，拒绝出具修复方案。该项意见违背法院委托出具修复方案的目的，以致造成宏嘉修复造价报告未能出具该等影响的修复造价。综上（1）-（4）**，鉴于潍坊市××层的地下室门、防火门、电梯门、电梯轿厢地面高度影响和消防管道、通风管道、桥架高度的影响，以及修复方案1、3、4项内容需要的修复造价，因此，一审法院依据宏嘉***定中心出具的关于工程质量问题的修复造价鉴定报告，仅认定4号楼、5号楼地面修复的造价共计146815.85元，并没有反映涉案工程全部修复项目的修复造价。对此，特请求二审法院依法补充鉴定上述修复方案、修复造价，并判令大实公司承担修复费用。三、大实公司工期延误违约在先，星都公司不存在付款违约行为。1、一审期间，大实公司提交的《4＃**工验收报告》、《5＃**工验收报告》均明确记载“工程款支付符合合同约定”，据此证明：涉案工程施工期间，星都公司不存在付款违约行为。该两份报告结合竣工验收备案表记载的开、竣工时间，足以证明大实公司延误工期违约在先的事实。2、双方签订的涉案4号楼补充协议、5号楼补充协议第二条均明确约定按照“应付款项”作为付款节点的计算基数，该“应付款项”的约定无法确定，故涉案4号楼、5号楼工程付款方式约定不明。3、一审法院按照“涉案工程总价款29975722.33元”的85%计算应付款金额错误。（1）涉案工程审定总价款29975722.33元包括4号楼审定造价12705941.63元，5号楼审定造价11106063.59元，4号楼、5号楼地下车库审定造价6163717.11元。但是，4号楼、5号楼分别签订《建设工程施工合同》及其补充协议，该补充协议明确约定：“工程竣工验收后30日内付至“应付款项”的85%”；4号楼、5号楼地下车库没有签订书面施工合同，也没有约定具体的付款方式。一审法院按照上述4号楼、5号楼和4号楼、5号楼地下车总审定造价29975722.33元作为竣工验收付款的计算基数是错误的。（2）假设按照4号楼、5号楼总审定造价23812005.22元作为竣工验收付款的计算基数，4号楼、5号楼在竣工验收后30日内应付款至20240204.44元（23812005.22元×85%），而星都公司实际付款为23348255元，已经超过假设的付款节点金额3108050.56元（23348255-20240204.44）系支付的4号楼、5＃楼地下车库工程款。四、根据上述第三条的答辩意见，工程施工期间，星都公司不存在付款违约行为，大实公司主张拨款不及时导致工程无法如期完工与实际不符。据此证明，星都公司主张的工期延误违约金理由充分，应依法予以支持。五、大实公司主张的其他上诉请求均不成立。 星都公司上诉请求：1.因甲供材及甲方已负担的费用进入税前工程造价审计结算，而核算的与税金等额的工程价款454873．85元，应当从工程造价中予以扣除。2.针对潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具的《关于对星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复处理方案》中第1、3、4**复处理方案，以及第2**复方案影响涉案4号楼、5号楼地下二层的地下室门、防火门、电梯门、电梯轿厢及其地下室内的消防管道、通风管道、桥架等改造修复均不明确，因此导致无法实施修复措施，特请求法院依法补充鉴定修复方案、修复造价，并判令大实公司承担修复费用。3.一审法院判决星都公司承担***定费20000元不成立。4.大实公司向星都公司支付逾期竣工违约金4909884元。5.诉讼费用由大实公司负担。事实和理由：一、针对“甲供材及甲方已负担的费用”核算的与税金等额的工程价款454873.85元应予扣除。依据潍坊永庆工程管理有限公司出具的工程造价审计报告，“甲供材及甲方已负担的费用”共计13071087.51元纳入该审计造价税前结算，但是，“甲供材及甲方已负担的费用”并非施工方大实公司实际投入，因此，“甲供材及甲方已负担的费用”按照该审计报告的计税比例得出的税金454873.85元（13071087.51元的3.48%），并非施工方大实公司应承担缴纳的税金，故涉案工程造价不应当包括“甲供材及甲方已负担的费用”及其核算的税金数额，因此，据此核算的税金454873.85元应当从大实公司实际完成的工程造价中予以扣除，否则，视为星都公司多支付给大实公司与核算税金等额的工程价款。一审庭审期间，大实公司提交潍坊市定额站的解释以此证明该税金不计退，该定额站解释的内容为山东省综合消耗量定额（山东省自2003年开始发布实施综合消耗量定额），而本案双方合同的结算依据为1996山东省建筑工程综合定额和1996山东省安装工程综合定额及其补充定额等，故大实公司提交的定额解释不能作为大实公司的抗辩依据。综上，因“甲供材及甲方已负担的费用”进入结算而核算的与税金等额的454873.85元工程造价应从工程款中扣除。二、针对潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具的《关于对星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复处理方案》中第1、3、4**复处理方案均不明确，据此无法实施具体的修复措施，更无法确定修复费用。针对潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具的《关于对星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复处理方案》中第2**复方案，设计院没有考虑实施该修复方案造成涉案4号楼、5号楼地下二层的地下室门、防火门、电梯门、电梯轿厢均低于修复后的地平面，导致各门扇将无法打开，需要重新抬高门洞高度并安装门框、门扇等修复施工措施。并且，地下二层地平面修复提高后，导致该地下室内的消防管道、通风管道、桥架高度均不符合图纸设计要求，亦应相应提高高度进行重新安装。特请求法院依法补充鉴定上述修复方案、修复造价，并判令大实公司承担修复费用。三、一审法院委托质量鉴定、修复方案鉴定、修复造价鉴定，均系由大实公司未按图纸设计要求施工造成的质量问题，因此全部鉴定费均由大实公司承担。四、大实公司向星都公司支付逾期竣工违约金4909884元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条第一款规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；本案双方当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当以“竣工验收合格之日”确定竣工日。一审诉讼期间，大实公司提交的工程竣工报告仅有潍坊方程建设项目管理有限公司**，**工验收备案表经勘查、设计、施工、监理建设单位均**确认，该竣工验收备案表的证明效力应高于大实公司提交的工程竣工报告。具备工程竣工验收条件不但包括图纸范围内的工程全部施工完成，还需要施工方准备齐全工程技术经济等资料，因此，大实公司提交的工程竣工报告仅记载“完工时间”并非“竣工验收合格时间”。涉案4号楼依据竣工验收备案表证明，实际开工时间为2013年5月30日，实际竣工日期为2018年12月24日，结合4号楼施工合同约定的工期为730日，大实公司逾期竣工1300日。涉案5号楼实际开工日期为2013年5月30日，实际竣工日期为2018年12月24日，逾期1460日。一审法院认定涉案4、5号**工日期错误，涉案4、5号**工日期应以竣工验收备案表记载的日期为准。大实公司违约在先，故大实公司应向星都公司支付逾期竣工违约金，大实公司主张延期付款违约金不成立。 大实公司辩称，针对上诉请求第一项，大实公司认为一审对该部分事实认定清楚，适用法律正确，关于星都公司主张的应扣除的税金没有事实和法律依据。首先大实公司在一审中提交了关于税金是否计退的相关证据，同时双方也一同到有关主管部门进行过现场咨询，一审法官也向相关部门进行了咨询。另外，经双方一致同意对涉案工程的造价进行了审计，双方对该数额均无异议，所以不存在在工程造价外另行扣除相关税金的问题。针对上诉请求第二项，大实公司认为首先该上诉请求中存在的问题，是因为地下车库的地面是**都公司自行对外承包的施工，与大实公司无关。第二，涉案工程已经经过竣工验收合格，不存在质量问题。第三，涉案工程在竣工验收前星都公司已经擅自使用，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。第四，该部分也不属于主体和地基的问题，早已经过了双方合同中约定的质保期限，所以星都公司的上诉请求第二项不能成立。关于上诉请求第三项，***定费的分配是法院根据***定的结果进行的分配。大实公司认为一审法院本身就不应该准许星都公司进行相应的质量鉴定，理由同上诉请求二第一点、第二点、第三点、第四点的抗辩意见，不再重复。所以大实公司认为，本案中产生的所有鉴定费都应当**都公司承担。针对上诉请求第四项，大实公司认为首先涉案工程不存在逾期竣工的问题，没有按照合同约定完工，是因为星都公司在大实公司施工过程中，对涉案工程进行了设计变更，该部分证据大实公司在一审中已经提交，同时是星都公司违约在先，所以星都公司的该部分上诉请求不应成立。 大实公司向一审法院起诉请求：1.依法判令星都公司支付工程款6627467.33元，支付从2014年12月30日（实际交付之日）至付清欠款之日，以6627467.33元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;2.依法判令星都公司支付违约金3293424.41元；3.诉讼费、保全费**都公司负担。 星都公司向一审法院反诉请求：1.判令大实公司支付代扣代交工程造价审计费238790元；2.判令大实公司支付4号楼、5号楼地下二层地面与地下车库地面高度差修复费用146815.85元；3.支付工程质量未达到优良标准违约金238120元。对于潍坊市××室××室内的消防管道、通风管道以及相应的桥架改造修复费用，另行确定造价后由大实公司承担；4.支付延期竣工违约金4909884元。 一审法院对大实公司提供的有争议的证据认证如下：1、星都国际花园4号楼和5号楼工程竣工报告二份，证明：星都国际花园4号楼和5号楼工程已经备案验收完毕，4号住宅楼实际上是2014年9月份就交付给星都公司使用，5号住宅楼2014年12月已经交付给星都公司使用，由于星都公司的原因，直到2018年12月才将上述工程正式验收备案完毕。星都公司质证表示，对两份报告的真实性不认可，且其内容与竣工验收备案表所载竣工日期矛盾，应当以竣工备案表所载竣工日期为准。一审法院审查认为，这二份竣工报告有双方认可的项目负责人签字，也有星都公司聘任的监理公司**确认，竣工备案表所载日期为验收日期，与竣工日期不是同一概念，故该工程竣工报告真实性应予确认，为有效证据。 2、星都国际花园4号楼和5号楼及车库延期付款违约金的明细表各一份，自2015年至今银行贷款利率表一份，证明：4号楼建设工程施工合同第26条、第35条第一款明确约定每延期支付一天按照日万分之五计算逾期违约金，具体计算为1706730.97元（详见4号楼违约金明细表），根据5号楼施工合同第26条关于逾期支付工程款应该支付贷款利息的约定，5号楼以及车库的延期付款违约金为1586693.44元。星都公司质证后表示，对大实公司计算的违约金、利息均不认可。一审法院经审查认为，该组证据系大实公司单方制作，不足为凭。 3、潍坊市工程建设标准定额管理办公室印制的工程造价手册，根据该手册第27页、28页关于对甲供材是否计扣税金的规定，计取的税金不计退。星都公司质证称，该证据是潍坊市定额站对山东省建筑工程消耗量定额（2003年）作出的解释，而本案双方提交的4号楼、5号楼造价咨询报告，适用的是山东省建筑工程综合定额（1996年），大实公司主张甲供材核算的税金不计退没有依据。一审法院经审查认为，该组证据来源合法，能够证明涉案事实，为有效证据。 4、潍坊星都物业管理有限公司给其业主**出具的电梯使用费和垃圾处理费的收据各一张，证明在2016年5月份已经有业主实际入住，涉案工程未经验收星都公司方已经擅自使用。星都公司对该组证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。一审法院经审查认为，该组证据涉及的证人没有出庭作证，不能作为有效证据。 一审法院对星都公司提供的有争议的证据认证如下：1、星都公司关于税款的说明一份，结合审计报告（大实公司已提供），证明大实公司在工程造价审计时，建筑工程费用表及设备安装费用表中的税金按照全额工程造价乘以3.48%取得，在核算大实公司的结算工程造价时只扣除了甲（指星都公司，下同）供材价款及甲方已负担的费用共计13071087.51元，而相应的税金454873.85元（甲供材及甲方已负担的费用13071087.51元×3.48%）未扣除，现应从工程款中扣除。大实公司质证后称，根据潍坊市建筑定额站的规定，甲供材价款进入工程造价后不应当扣除造价中相应的税金。一审法院审查认为，大实公司所提异议成立，星都公司关于税款的说明系单方解释，没有合法根据，不能成立。 2、质量问题说明及相应图纸一份、全套图纸一份，证明大实公司未按图纸设计规范施工，具体有：（1）因4号楼和5号楼地下车库未建排风口，地下车库和储藏室无法排风、排气、湿气比较大，直接导致车库和储藏室墙皮脱落，所有电梯、电器设备生锈、损坏，增加日常维护成本。同时，因排风不畅，汽车尾气等无法及时排出，给我们造成无形伤害。（2）4号楼和5号楼图纸设计地下三层筏板高度为2.05米，实际高度为1.95米，偷工减料，导致车库与地下储藏室出现10公分高度差，造成雨季雨水倒灌储藏室现象，给管理工作带来很大困难。（3）4号楼至5号楼车库排水明沟未按图纸设计要求施工，其中，4号楼2-3**中间排水明沟沟壁在使用过程中出现10米多长的裂缝，给居民出行带来安全隐患；5号楼3-4**中间缺少10米排水明沟，造成排水困难。大实公司的质证意见是，关于施工质量问题汇总是星都公司单方制作的，不予认可，同时涉案工程已经过了保修的期限。一审法院经审查认为，上述质量问题除青岛建科建筑工程***定所出具的青岛建科***定所（2021）鉴字第001号***定意见书确认的质量问题以外，其他问题基于涉案工程已经验收合格，不能成立。 3、GB/T50375-2016建筑工程施工质量评级标准，根据该标准的2.0.5、3.2.1、3.2.2、3.2.4、3.2.5条的规定，涉案工程应当在竣工验收合格后评定优良工程，但是案涉4号楼、5号楼截止到本案庭审，并没有获得按照该标准确定的优良工程。潍坊市建设工程质量安全协会潍建质安协字（2019）2号文件一份，证明在2018年度潍坊市评定了95项优良工程，涉案工程也可以申请评定优良工程，根据国标和潍坊市的相关政策规定，评定优良工程应该由施工方申请评定。大实公司质证后表示，GB/T50375-2016建筑工程施工质量评级标准非国家权威部门或者政府职能部门出具的标准，另外双方签订的补充协议中约定的标准是潍坊市级优良标准，与该标准不一致。同时，双方并没有约定由哪一方组织进行优良工程的评定，该工程本身就没有进行评定。涉案工程在2018年星都公司才组织进行竣工验收，而在2016年5月份之前就实际入住，即使未能评定上优良工程也是星都公司在没有验收前先行入住所导致，所以不存在大实公司支付违约金的情形。一审法院经审查认为，涉案建筑工程补充协议明确约定，涉案工程应当达到优良工程，而施工人是大实公司，涉案工程达到优良工程是大实公司的合同义务，故其异议不能成立。GB/T50375-2016建筑工程施工质量评级标准系国家标准合法，为有效证据。潍坊市建设工程质量安全协会潍建质安协字（2019）2号文件来源合法，具有真实性、关联性，为有效证据。 一审法院根据当事人**和经审查确认的证据认定事实如下：诸城市***建筑有限责任公司（以下简称***公司），于2019年9月30日更名为山东大实建设工程有限公司。 2012年5月，***公司与星都公司就建设星都国际花园4号住宅楼签订《建筑工程施工合同》（以下简称《4号楼建筑合同》）一份，主要内容是：发包人为星都公司，承包人为***公司；工程名称为星都国际花园4号住宅楼；承包范围为施工图纸全部内容；工期730天，2012年5月30日开工，2014年5月30日竣工；工程总价款为19046300元；工程量确认及付款方式：按照合同约定每月割算的承包人，每月25日前提交已完成的工程量报告，发包人在收到报告后5个工作日内审核完毕。发包人根据工程进度拨付已完成工程量80%的工程款，主体封顶拨付已完成工程量85%的工程款，工程竣工并具备验收条件后付至工程总造价的90%，竣工验收合格后付至工程总造价的95%，审计结算后付至工程总造价的97%，其余总造价的3%为保险金，在保修期满后14天内，扣除实际支出的保险金后，将余额一次性付给承包人；关于违约责任：发包人每延期付款一天，支付应付工程款万分之五的违约金。承包人因自身原因造成工程工期延误，每延期竣工一天，向发包人支付拖期单位工程总造价万分之五的违约金。承包人因自身原因造成工程质量不符合合同约定的标准，负责无偿修理至合同约定标准，因维修造成的工程拖期，工期不顺延；关于保修期，自工程竣工之日起，土建工程与屋面防水工程保修期均为5年。随后，2012年5月双方还签订《星都国际花园4号住宅楼施工合同补充协议》（以下简称《4号楼补充协议》），对上述主合同内容做了部分补充和变更，主要内容是：双方协商分包的工程，承包人按照发包人、承包人及分包方共同签订的协议收取分包管理费，按照分包工程审定造价的2%收取，竣工造价审定机构由发包人指定。双方协商分包的工程，应经承包人验收合格后发包人方可将工程款支付给分包方，承包人应向分包方提供协调服务及管理；工程结算：工程量依据审定的竣工图、图纸会审纪要、发包人书面通知、设计图纸变更、隐蔽工程签证、发包人现场签证单等结算。工程依据1996《山东省建筑工程综合定额》、1996年《山东省安装工程综合定额》、1994年《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表》、2002年《山东省建筑工程综合定额潍坊市价目表》等文件进行结算。工程竣工，承包人施工队伍退场，发包人自收到承包人竣工结算书后6个月内审核完毕，并提出修改意见，如有其他原因，视具体情况进行调整，双方造价专职人员应配合审定工作；工程款支付方式和时间：主体工程在八层、十三层、主体封顶、填充墙体完成时承包方需分别提交已完工程量预算书报表，发包方在收到报表后15日内批复并按完成合格工程量的80%拨付进度款，装饰阶段分内外墙完成、地面完成拨付进度款，工程竣工验收后30日内付至应付款项的85%，工程结算审计完成后90日内付至应付款项的95%，剩余5%作为保修金，竣工验收满一年后两个月内支付保修金的50%，竣工验收满两年后两个月内支付剩余保修金；工程质量要求达到《建筑工程施工质量验收统一标准》市级优良标准，如果达到规定验收标准，双方商定发包方按照审计结算值1%给予承包方奖励，反之按1%予以处罚。 2013年7月22日，***公司与星都公司就建设星都国际花园5号住宅楼签订《建筑工程施工合同》（以下简称《5号楼建筑合同》）一份，主要内容是：发包人为星都公司，承包人为***公司；工程名称为星都国际花园5号住宅楼；承包范围为施工图纸全部内容；工期558天，2013年6月20日开工，2014年12月30日竣工；工程总价款为22540000元；发包人按工程进度拨付工程款，超过规定的时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按约拨付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；工程竣工后，承包人15日内提供全套竣工资料，具备验收条件，但达不到要求时，每天处以500-2000元罚款；竣工验收后发现的质量问题，必须按发包人的要求限期整改，否则，发包人有权安排其他单位施工，工程费用按实结算，由承包人支付；合同还约定了发包人供材等事项，其他内容与《4号楼建筑合同》**。2013年10月10日双方签订《星都国际花园5号住宅楼施工合同补充协议》（以下简称《5号楼补充协议》），对《5号楼建筑合同》内容做了部分补充和变更，内容与《4号楼补充协议》基本相同。 上述合同签订后，***公司按约进场施工，施工期间，星都公司就4号楼向大实公司发出《设计变更通知单》，一是内外墙涂料改为满刮腻子两遍，二是室内内门均由用户自理，洞口保留。大实公司提供的《4号楼工程竣工报告》记载，开工日期为2012年5月30日，完工日期为2014年9月25日，合同工期720天，已经完成施工合同和施工图纸设计约定的全部内容，工程款支付符合合同约定，申请办理竣工验收手续。落款有大实公司和工程监理方——潍坊方成建设项目管理有限公司加盖的公章，以及双方认可的项目经理***的签字。但是没有落款时间，也没有证据证明其是否及何时将该报告交付给星都公司。大实公司提供的《5号楼工程竣工报告》记载，开工日期为2013年5月30日，完工日期为2014年12月30日，合同工期578天，已经完成施工合同和施工图纸设计约定的全部内容，工程款支付符合合同约定，申请办理竣工验收手续。落款有大实公司和工程监理方——潍坊方成建设项目管理有限公司加盖的公章，以及双方认可的项目经理***的签字。同样没有落款时间，也没有证据证明其是否及何时将该报告交付给星都公司。星都国际花园4、5号住宅**工验收备案表分别记载，4号楼建筑面积14651.5㎡，开工日期2012年5月30日，竣工验收日期为2018年12月12日。5号楼建筑面积14966.3㎡，开工日期2013年5月30日，竣工验收日期为2018年12月12日，工程勘察单位山东省潍坊基础工程公司、设计单位山东银河建筑规划设计有限公司、监理单位潍坊方成建设项目管理有限公司、***公司、星都公司均在二份备案表上签署通过验收的意见并各自加盖了公章。4、5号楼地下车库的混凝土地面工程是经***公司同意，星都公司安排其他施工队伍进行的施工。 涉案4、5号楼及地下车库工程，***公司、星都公司委托审计机构进行了造价审计。4号楼经潍坊永庆工程管理有限公司审计，定案值为12705941.63元。5号楼及4、5号楼地下车库工程经日月建设咨询有限公司审计，定案值分别为11106063.59元、6163717.11元。4、5号楼及地下车库工程合计总造价为29975722.33元。4号楼审计费为100790元，按照***公司、星都公司及潍坊永庆工程管理有限公司三方于2018年1月17日签订的《关于星都国际花园4号住宅楼审计费代扣证明》的约定，由***公司承担，**都公司从施工费中代扣。5号楼及4、5号楼地下车库工程审计费为138000元，2020年11月26日大实公司（此时***公司已经更名为大实公司）给星都公司出具关于《委托方（建设单位）代扣代付审计费证明》，表示其应承担该笔审计费，同意**都公司从其工程款中代扣代付。 自2012年9月25日至2018年2月25日，星都公司先后向***公司支付工程款49笔，累计23348255元。 根据审计定案结论，造价包括材料价款3.48%的税金，星都公司以甲方供材方式为工程提供材料和负担费用共计13071087.51元，定案值中已经扣除该价款，但是其对应的税金454873.85元（13071087.51元×3.48%）没有扣除，即定案值中包括该部分税金。潍坊市工程建设标准定额管理办公室印制的《工程造价专业人员手册（七）》第27、28页甲方供材部分规定，甲方供材对应的税金不从工程价款中计退。 涉案工程造价定案后，全部工程造价29975722.33元，扣除星都公司已付工程款23348255元，星都公司尚欠大实公司工程款6627467.33元。双方对此无异议。大实公司要求星都公司支付剩余工程款6627467.33元，星都公司则向大实公司提出，要求修复验收后发现的质量问题，并要求按约定扣除工程未达到优良工程违约金、从造价中扣除其供材对应的税金等，大实公司不予认可，于是双方形成纠纷，大实公司遂提起诉讼。 案件审理中，根据星都公司的申请，一审法院依法委托青岛建科建筑工程***定所对星都公司提出的涉案工程存在的部分质量问题进行鉴定，该***定所于2021年9月15日出具青岛建科***定所（2021鉴字第001号）《***定意见书》，认定4、5号楼地下车库工程的施工质量存在以下问题：①车库B-22-B-24/B-G1-B-E1处及车库B-X/B-6处风井设置与暖施设计图纸不符②4号楼和5号楼地下二层地面与车库地面存在较大高差，不符合设计要求③5号楼南侧B-12/B-K1处排水沟长度不符合设计要求④5号楼南侧B-D1处排水沟沟壁南侧地面存在裂缝，影响使用功能。星都公司为此垫付鉴定费50000元。针对上述质量问题，一审法院根据星都公司的申请，依法委托潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具修复方案，该院于2022年4月7日出具《关于星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复方案》，主要内容是①针对车库B-22-B-24/B-G1-B-E1处及车库B-X/B-6处风井设置与暖施设计图纸不符的问题，处理意见是：查阅专业图纸中是否有该处风井设计，如有，现场应当按照图纸进行调整；如无，应当通知结构设计单位针对该处遗漏出具变更设计后，现场按照变更进行施工处理②针对4号楼和5号楼地下二层地面与地下车库地面存在较大高差，不符合设计要求的问题，处理意见是：查阅专业图纸查明基础、主体工程是否验收合格，在现有基础上增加细石混凝土面层进行处理（详见修复方案）③针对5号楼南侧B-12/B-K1处排水沟长度不符合设计要求的问题，处理意见是：不影响正常使用，也符合现行规范要求④针对5号楼南侧B-D1处排水沟沟壁南侧地面存在裂缝，影响使用功能的问题，处理意见是：非主体结构裂缝，不是主体结构安全隐患，可由原施工单位提出整改措施，对该部位进行二次处理修复。星都公司为此垫付鉴定费15000元。根据上述修复方案，依照星都公司的申请，一审法院依法委托山***工程咨询有限公司对修复工程进行造价鉴定，该公司于2022年4月29日出具宏嘉鉴字（2022）013号《造价鉴定意见书》，主要内容是，由于《关于星都国际花园4号楼和5号楼的车库工程问题的修复方案》仅对4号楼和5号楼地下二层地面与车库地面存在较大高差，不符合设计要求的问题有明确的修复方案，其他三项没有具体修复方案无法进行造价鉴定，故《造价鉴定意见书》，仅给出4号楼和5号楼地下二层地面与车库地面存在较大高差的修复造价鉴定，即修复费用为146815.85元。星都公司为此垫付鉴定费15000元。星都公司共计垫付三次鉴定费80000元。 2021年3月一年期贷款市场报价利率为3.85%。 案件审理中，根据大实公司的财产保全申请，一审法院依法采取保全措施。 一审法院认为，***公司与星都公司签订的涉案《4号楼建筑合同》与《4号楼补充协议》、《5号楼建筑合同》与《5号楼补充协议》均合法有效，对双方均有约束力，双方应当按约履行各自的合同义务。***公司已经将涉案工程建设完成，工程已经验收合格，并且审计定案，其作为涉案工程的承包人有***都公司主张工程款。由于***公司已经更名为大实公司，上述合同约定的权利义务依法应当由大实公司享有和承担。星都公司作为涉案工程的发包人应当履行给付工程款的义务，将剩余工程款6627467.33元支付给大实公司。 双方争议焦点之一：涉案工程的竣工时间应当如何确定。《4号楼工程竣工报告》记载，完工日期为2014年9月25日，《5号楼工程竣工报告》记载，完工日期为2014年12月30日，大实公司主张上述完工时间就是竣工时间。星都公司提出，应当以星都国际花园4、5号住宅**工验收备案表记载的竣工验收日期2018年12月12日为竣工时间。一审法院认为，建筑工程必然是先竣工后验收，竣工时间与验收时间不是同一概念，因此，竣工验收备案表记载的竣工验收日期2018年12月12日应为工程验收时间，而非竣工时间。工程竣工报告上记载的完工时间应当理解为竣工时间。因此，《4号楼工程竣工报告》、《5号楼工程竣工报告》记载的完工时间应为竣工时间。即4号楼于2014年9月25日竣工，5号楼于2014年12月30日竣工。 双方争议焦点之二：涉案工程造价审计费238790元，星都公司是否可以从工程款中扣除。根据双方与潍坊永庆工程管理有限公司三方于2018年1月17日签订的《关于星都国际花园4号住宅楼审计费代扣证明》的约定，以及2020年11月26日大实公司（此时***公司已经更名为大实公司）给星都公司出具关于《委托方（建设单位）代扣代付审计费证明》，工程造价审计费由大实公司承担，**都公司从施工费中代扣代交。所以星都公司有权自工程款中扣除造价审计费238790元。大实公司关于只有星都公司实际向审计机构交付审计费后才能从工程款中扣除的答辩理由与事实不符，不能成立。 双方争议焦点之三：工程造价中包含的甲方（星都公司）所供材料计取的税金是否应当扣除。根据审计定案结论，星都公司以甲方供材方式为工程提供材料价款和负担费用共计13071087.51元，其对应的税金为454873.85元（13071087.51元×3.48%），定案值中包括该部分税金。根据合同约定适用的山东省建筑工程等额标准，工程造价中包括材料税金，故审计机构的定案值中计取了税金，而且潍坊市工程建设标准定额管理办公室印制的《工程造价专业人员手册（七）》第27、28页甲方供材部分规定，甲方供材对应的税金不从工程价款中计退。因此，工程造价中包含的甲方（星都公司）所供材料计取的税金不应计退，星都公司关于该部分税金应从工程款中予以扣除的主张没有合法根据，不能成立。 双方争议焦点之四：4号楼和5号楼地下二层地面与地下车库地面存在较大高差的修复费用146815.85元应当如何承担。虽然4号楼和5号楼地下二层地面是星都公司安排其他工程队施工完成，但是大实公司是涉案工程的总承包人，应当对整个过程质量负责。根据双方签订的二份补充协议的约定，经大实公司同意分包的部分工程项目，大实公司有管理监督职责，并且工程总价款中计取管理费。加之该项质量问题经鉴定为不符合设计要求，并不是工程竣工后新发生的问题。因此，该修复费用理应由大实公司承担。大实公司关于该项质量问题系星都公司安排其他施工队分包施工出现的问题，造成该项质量问题的原因不明，其不应承担该**复费用的理由不能成立。 双方争议焦点之五：涉案工程是否存在质量问题，应当如何看待。一方面，整个工程验收合格，证明大实公司基本履行了合同义务。另一方面，涉案工程经过鉴定存在4号楼和5号楼地下二层地面与地下车库地面存在较大高差等质量问题，但是这些问题都不足以影响整个工程质量，属于大实公司履约瑕疵问题，根据双方签订的《5号楼建筑合同》的约定，其有按约整改维修之责。但是不应成为阻碍工程款结算的理由。 双方争议焦点之六：大实公司是否应当承担涉案工程未评定为优良工程的违约金238120元。根据双方签订的《4号楼补充协议》和《5号楼补充协议》的约定，4、5号楼工程应当评定为市级优良工程，否则对大实公司处以造价1%的罚款。星都公司主张不含地下车库造价，按4、5号楼造价23812005.22元的1%计算未达优良工程违约金，即238120元，是对己方权利的处分。国家有建筑工程质量国家标准，涉案4、5号楼工程已经先后于2014年9月25日、12月30日竣工，并于2018年12月通过验收，2018年潍坊市也开展了优良建筑工程评定工作，涉案工程完全可以参与评定。由于大实公司系涉案工程的法定施工主体，涉案4、5号楼工程评定为优良工程是其合同义务，结果是涉案4、5号楼工程没有评定为市级优良工程，因此大实公司在该问题上构成违约，理应按约承担违约金238120元。 双方争议焦点之七：大实公司是否延期竣工，是否应当承担延期竣工违约金；星都公司是否构成延期付款，是否应当承担延期付款违约金。关于大实公司是否延期竣工，是否应当承担延期竣工违约金的问题，《4号楼建筑合同》约定工期730天，2012年5月30日开工，2014年5月30日竣工，《4号楼工程竣工报告》记载，开工日期为2012年5月30日，完工日期为2014年9月25日，比约定工期长出115天（每月按30天计算），星都公司就4号楼向大实公司发出《设计变更通知单》，一是内外墙涂料改为满刮腻子两遍，二是室内内门均由用户自理，洞口保留。可谓变化细微，不至于影响工期，且双方未就此达成延长工期的协议，故应当认定大实公司违约延期竣工115天，其应当承担相应的违约金。《4号楼建筑合同》约定，每延期竣工一天，承包人向发包人支付拖期单位工程总造价万分之五的违约金。 关于星都公司是否构成延期付款，是否应当承担延期付款违约金的问题，《4号楼工程竣工报告》和《5号楼工程竣工报告》均记载工程款支付符合合同约定。按照《4号楼补充协议》和《5号楼补充协议的约定》，工程竣工验收后30日内，星都公司付款至造价的85%。4、5号楼《竣工验收备案表》记载，验收日期为2018年12月12日。因此，在2019年1月12日前，星都公司应当支付涉案工程总价款29975722.33元的85%，即25479363.98元，但其实际已经支付工程款金额为23348255元，相差2131108.98元，显然也构成违约，其应当支付该差额部分的违约金。而且至今其仍存在违约延期付款问题。 总之，鉴于双方均有违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，应各自承担相应的责任，互不追究。 双方争议焦点之八：大实公司主张的欠付工程款利息是否成立，及如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计息。”大实公司主张欠付工程款利息符合该条司法解释的规定，应当成立。鉴于大实公司存在逾期完工、工程质量存在些许瑕疵等违约行为，以及工程款按约定分段支付，且分段节点、付款金额依照案情难以确定等实际情况，酌定从大实公司起诉之日，即2021年3月10日为利息起算日，利率执行2021年3月的一年期贷款市场报价利率，即年利率3.85%。计息基数为尚欠工程款数额减去星都公司反诉请求成立部分金额的余额。 综上所述，大实公司要求星都公司支付工程款6627467.33元、并支付自2021年3月10日至付清欠款之日的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。星都公司反诉要求大实公司支付代扣代交工程造价审计费238790元、4、5号楼地下二层地面与地下车库地面高差的修复费用146815.85元、涉案工程未评定为优良工程违约金238120元的请求符合法律规定，予以支持。双方其他诉讼请求均于法无据，不予支持。引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，依法应当适用当时的法律。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十三条（一）项、第十四条（二）项、第十八条、第二十九条规定，判决如下：一、潍坊星都置业有限公司欠山东大实建设工程有限公司工程款6627467.33元，山东大实建设工程有限公司应向潍坊星都置业有限公司支付代扣代交工程造价审计费238790元、4号楼和5号楼地下二层地面与地下车库地面间高度差修复费146815.85元、涉案工程未达优良工程违约金238120元，共计623725.85元，双方互抵后，潍坊星都置业有限公司仍应向山东大实建设工程有限公司支付工程款6003741.48元，并支付自2021年3月10日至欠款付清之日，以6003741.48元为基数，按照年利率3.85%计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东大实建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊星都置业有限公司的其他反诉请求；四、涉案鉴定费80000元（三次鉴定），山东大实建设工程有限公司负担60000元，潍坊星都置业有限公司负担20000元，已经全部由潍坊星都置业有限公司垫付，山东大实建设工程有限公司将其应当负担的60000元，于判决生效之日起十日内支付给潍坊星都置业有限公司，或者由潍坊星都置业有限公司从应付工程款中扣留。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81246元，财产保全费5000元，共计86246元，由山东大实建设工程有限公司负担20000元，由潍坊星都置业有限公司负担66246元。反诉案件受理费50535元，减半收取25268元，由山东大实建设工程有限公司负担20000元，由潍坊星都置业有限公司负担5268元。 本院二审期间，上诉人大实公司提交如下证据：证据1、涉案工程5号楼4**1402室业主**的建筑垃圾处理费收款收据一张，电梯使用费收款收据一张。证据2、商品房预售合同一份。证据3、申请证人**出庭作证，证人称其在2016年5月10日入住现房屋，该房屋是以星都公司对大实公司的欠款与大实公司对**的欠款相抵的方式购买。证明目的：**是星都国际花园小区的业主，其在2016年5月份已经收到了星都公司交付的房屋，同时开始装修使用。进一步证明一审判决中认定2018年的竣工日期并非涉案工程实际的竣工和交付日期，同时证明在未经竣工验收的前提下，星都公司已经擅自使用涉案工程，同时也证明涉案工程未达到优良奖评定的原因是因为该工程未经竣工验收，星都公司就擅自使用。当然该工程未达到优良奖标准的原因还包括本身进行优良评定即属于违规违法的行为。 上诉人星都公司质证称：第一，大实公司提交的商品房预售合同系复印件，一共是8页，该合同的首页没有载明合同编码和房屋代码，该份复印件不能证明是**真实的买卖合同原件，如果没有合同编码，说明该房屋没有进行网签备案。第二，根据该复印件约定的付款方式为一次性付款410832元，结合证人刚才的**证明该房屋为大实公司的工程款顶账房，不属于星都公司对外公开销售的房产，星都公司据此证明涉案4号楼、5号楼的工程实际交付时间没有依据。对两份**都物业管理有限公司出具的收据真实性不认可，该证据并非星都公司出具，亦不能证明大实公司主张的涉案房屋已投入使用的主张。刚才证人**对其他邻居是否入住也不清楚，证明大实公司主张该房屋在竣工验收前投入使用不成立。 星都公司提交如下证据：证据1、光盘一张，证明：涉案4号楼、5号楼地下二层地面工程实际施工低于设计标高，导致雨水倒灌于地下4号楼、5号楼二层地下室。同时证明潍坊市建筑设计研究院有限责任公司出具的修复方案第三项，排水沟不影响使用的修复意见与实际不符，该排水沟应当按照原设计图纸进行修改完善，同时也证明案涉4号楼、5号楼地下二层地面施工存在严重的质量问题。证据2、潍城区公证处作出的公证书一份，证明：涉案工程4号楼、5号楼，地下二层地面大面积的多处渗水导致地面积水严重，地下二层电梯，电梯井积水外溢已经严重影响业主的正常的生活和使用，初步判断是大实公司施工的基础筏板存在严重质量问题，包括但不限于基础筏板的防水出现质量问题，该现状质量问题与一审法院委托的青岛建科建筑工程***定所出具的***定意见是一致的，足以证明案涉4号楼、5号楼基础存在质量问题。证据3、2022年10月18日质量维修告知函一份及电话短信图片一张，证明：星都公司法定代表人将该质量维修告知函通过电话短信的形式向大实公司的经理王文金，手机号码137××××****发送短信图片一张，通知大实公司于2022年10月20日上午10：00进场查看原因，并采取合理有效的维修措施，但是大实公司没有进厂查看原因。证据4、涉案5号楼造价咨询报告书一份，其中土建部分的建筑工程预算表1份，该表的第10项、第11项分别记载了涉案工程基础防水保护层的造价部分，该部分造价已经核算确定为大实公司的承包施工的工程造价，因此，大实公司应当对涉案4号楼、5号楼地基渗水的质量问题承担维修责任。 大实公司质证称：对证据1的真实性、关联性和证明目的均有异议，并非原始载体，同时没有时间，没有地点，也看不出与涉案工程的关联性。车库的地面并非大实公司施工，上述现象并不能证明是大实公司施工所致。而且涉案工程已经交付使用近7年，大实公司起诉要求支付工程款之前，星都公司从未向大实公司提出过涉案工程存在上述质量问题，而且已过保修期限，已经竣工验收合格。对证据2，真实性无异议，但是对证明目的有异议，首先该公证书只是根据星都公司工作人员的单方**对涉案工程进行了公证，对于照片中是否存在漏水的现象以及漏水的原因，无法证实。该公证书不能证实大实公司对涉案工程的现状负相应的责任。公证书中的照片也看不出存在质量问题，更何况涉案工程已经过维修期限，涉案工程已经投入长达6年之久，现星都公司又以存在质量问题进行公证无任何意义。对证据3，有异议，应当提供原始载体，另，大实公司没有收到任何通知，更何况涉案工程早已经过了维修期限。对证据4，真实性无异议，但对证明目的有异议，从该预算表第10、11项看不出星都公司所**的存在质量问题的部分工程，第10、11项造价仅2000元，也不可能是涉案工程中地下车库所有的造价，所以对星都公司的证明目的不予认可。 本院经审查认为，上诉人大实公司提供的**的商品房预售合同系复印件，收款收据系案外人出具，星都公司对上述证据的真实性均不认可，本院不予采信；**的证人证言，证明**所居住房屋系顶账房，不是星都公司对外公开销售的房屋，且证人**并不清楚其入住时是否有邻居同时入住，故该证人证言不能证明大实公司提出的星都公司在涉案工程竣工验收前擅自使用涉案工程的主张。上诉人星都公司提供的证据1光盘和证据3质量维修告知函，大实公司对真实性不予认可，本院不予采信；星都公司对公证书和5号楼造价咨询报告书的真实性无异议，该二份证据与本案有关联，本院予以采信。 星都公司针对其提出的涉案工程质量问题，提交修复设计方案、修复造价***定申请书一份。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，大实公司与星都公司签订的建设工程施工合同及相应补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务。双方对涉案工程已经竣工验收，工程总造价29975722.33元，星都公司已经支付工程款23348255元，尚欠6627467.33元的事实没有异议，本院依法予以确认。双方对涉案工程竣工时间、是否存在质量问题、星都公司是否存在逾期付款行为、大实公司是否负有将涉案工程评定优良为优良工程等问题存在争议，由此，双方争议的焦点问题是：一、星都公司所供材料对应的税金454873.85元应否从工程总造价中扣除；二、大实公司应否支付星都公司逾期竣工违约金；三、星都公司应否承担逾期付款违约金3293424.41元；四、大实公司应否承担未达优良工程违约金238120元；五、大实公司应否承担修复费用146815.85元；六、4、5号楼车库及地下二层地面修复方案应否补充鉴定修复设计方案、修复造价；七、一审认定的计息日期是否合适；八、鉴定费应否由双方分担。 关于第一个争议焦点，即甲方供材税金应否计退的问题。大实公司提交了潍坊市工程建设标准定额管理办公室印制的《工程造价专业人员手册（七）》第27、28页甲方供材部分规定，依据该规定，甲方供材对应的税金不从工程价款中计退。故，星都公司主张其所供材料对应的税金454873.85元应从工程造价中扣除的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 关于第二、三个争议焦点，即本案应否计算逾期竣工违约金和逾期付款违约金的问题。对涉案工程的竣工时间，星都公司主张应以验收合格之日为涉案工程的竣工时间，而大实公司主张涉案工程实际已于2014年完工交付。对此，本院认为，竣工和验收应合在一起理解还是应分开理解，要结合具体语境进行具体分析。具体到本案，双方在合同及补充协议中作了以下约定：“工程竣工并具备验收条件后付至工程总造价的90%，竣工验收合格后付至工程总造价的95%”“承包人因自身原因造成工程工期延误，每延期竣工一天，向发包人支付拖期单位工程总造价万分之五的违约金”，从上述约定可以看出，双方对“工程竣工并具备验收条件”与“竣工验收合格”作为不同的付款节点进行了区分，故，在双方签订的合同中，“每延期竣工一天”中的“竣工”更接近于“完工”的意思。工程的验收和完工是不同的概念，必然要先完工再进行验收，而完工后多长时间进行验收，受制于承包方和发包方的配合等因素。因此，本案中，大实公司是否应承担逾期竣工责任，是否应支付星都公司逾期竣工违约金，应以涉案工程完工时间予以认定。综上，一审认定星都公司提交的竣工验收备案表记载的竣工验收日期2018年12月12日为工程验收时间，而大实公司提交的4号楼、5号楼工程竣工报告中记载的完工日期2014年9月25日、2014年12月30日为竣工日期，并无不当。 依据双方合同约定，4号楼于2012年5月30日开工，应于2014年5月30日竣工，但实际竣工时间为2014年9月25日，构成逾期竣工，大实公司应承担逾期竣工违约责任。 星都公司与大实公司签订4号楼、5号楼的补充协议，对施工合同约定的工程款支付方式作了变更，对星都公司付款责任的认定应以补充协议为准。大实公司关于以施工合同及完工日期为依据认定星都公司违约责任的上诉主张，与双方的约定不符，本院不予支持。双方在补充协议中约定工程竣工验收后30日内，星都公司付款至造价的85%，涉案工程验收日期为2018年12月12日，依据上述约定，星都公司应在2019年1月12日前支付涉案工程总价款29975722.33元的85%，即25479363.98元，而星都公司实际支付的工程款为23348255元，相差2131108.98元，故，星都公司构成违约付款，应承担逾期付款的违约责任。在双方均存在违约行为的情况下，一审认定双方各自承担相应的责任，对违约责任互不追究，并无不妥。 关于第四个争议焦点，即大实公司是否有义务将涉案工程评定为市级优良标准，是否应承担未达优良工程违约金238120元。根据双方签订的补充协议，涉案工程应该达到市级优良标准，如果达到规定验收标准，星都公司按照审计结算值1%给予大实公司奖励，反之按1%予以处罚。该约定内容既有达到市级优良标准情况下对承包方的奖励措施，又有达不到情况下对承包方的处罚措施，并非单方面加重承包方义务，故，该约定内容有效。大实公司作为涉案工程的承包方、施工方，有义务证明涉案工程达到市级优良标准，现无证据证明涉案工程达到市级优良标准，星都公司主张大实公司承担工程质量未达到优良标准违约金238120元，应予支持。大实公司关于因星都公司未经验收擅自使用涉案工程导致不能进行优良工程评定的辩解意见，未提供充分证据予以证实，本院不予采信。 关于第五个争议焦点，即大实公司应否承担涉案工程所需修复费用146815.85元。该费用系4号楼和5号楼地下二层地面与车库地面存在较大高差所需修复费用，4、5号楼地下车库的混凝土地面工程是经大实公司同意，星都公司安排其他施工队伍进行的施工，结合双方补充协议的约定，经大实公司同意分包的部分工程项目，大实公司有管理监督职责，且该问题经鉴定为不符合设计要求，故，大实公司关于涉案工程已经验收合格、车库地面工程系星都公司未经其同意委托第三方施工为由，辩称不应承担该修复费用的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审认定该修复费用应由大实公司承担，有事实基础和合同依据。 关于第六个争议焦点，即本院二审中应否补充鉴定的问题。涉案工程已验收且交付使用多年，大实公司请求支付工程款，星都公司应予支付。至于星都公司主张存在的质量问题，如车库B-22-B-24/B-G1-B-E1处及车库B-X/B-6处风井设置与暖施设计图纸不符的问题，一审中经鉴定对此处专业图纸有无设计尚不明确，及其主张的因修复地下车库与二层地面高差出现的需相应抬高门洞高度、电梯轿厢启停高度等问题，如有证据证明应由大实公司承担相应责任的，星都公司可另行主张权利。对星都公司主张的补充鉴定问题，本院二审中不予处理。 关于第七个争议焦点，即一审认定的计息日期是否合适的问题。一审鉴于大实公司存在逾期完工、工程质量存在些许瑕疵等违约行为，以及工程款按约定分段支付，且分段节点、付款金额依照现有证据难以确定等案件事实，酌定从大实公司起诉之日即2021年3月10日起计算星都公司应支付工程款的利息，并无不当，本院予以确认。 关于第八个争议焦点，即鉴定费应否由双方分担的问题。涉案工程经鉴定确实存在不符合图纸设计等质量问题需要修复，但星都公司主张的质量问题，经鉴定并未全部予以明确或出具具体的修复意见，一审酌定由大实公司与星都公司分担鉴定费用，符合法律规定。 综上所述，山东大实建设工程有限公司、潍坊星都置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110095元，由上诉人山东大实建设工程有限公司负担60602元、潍坊星都置业有限公司负担49493元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宫　磊 审判员　　*** 二〇二二年十一月十六日 书记员　　王　旭