广州市花都第一建筑工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终20143号 上诉人（原审被告）：广州市花都第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月26日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。 委托诉讼代理人：**，广东辉耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东辉耀律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人广州市花都第一建筑工程有限公司（以下简称花都一建公司）因与被上诉人***、原审被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 花都一建公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用全部由***承担。事实与理由：一、一审法院在未经花都一建公司知情、同意的情况下选定鉴定机构，审理程序错误。***在一审立案起诉之时，并未将花都一建公司列为本案一审被告，后经中建四局公司的追加申请，花都一建公司才作为被告参与到本案一审诉讼中。而在花都一建公司被追加为本案一审被告之前，一审法院已经委托鉴定机构对***的伤残等级作鉴定，在整个伤残等级鉴定过程中，花都一建公司并未参与。为此，花都一建公司在一审审理过程中向一审法院申请重新鉴定，但一审法院不予***迳行判决，剥夺了花都一建公司的监督权、异议权等合法权益，属于程序违法。经咨询专业人士，***的伤残等级达不到十级，花都一建公司对于鉴定机构的选定毫不知情，为了本案的公平审理，花都一建公司恳请二审法院依法予以纠正，重新选定鉴定机构对***的伤残等级进行鉴定。二、关于赔偿责任的承担问题。一审法院判令花都一建公司承担90%的责任，***承担10%的责任，花都一建公司对此认为，该责任比例的划分并未充分考虑***的过错程度，显失公平，严重偏袒***。***受伤是因为其在作业时违规操作，以身犯险所致，由此产生的事故责任应由***承担100%的责任。根据事发当天在场工人的描述，***作为临时应聘的水电工，明知自己无电工证，不能上岗作业，但仍隐瞒这一事实强行上岗作业。在当天的作业过程中，***未按照工地管理规定，在未系好安全帽、安全带的情况下匆忙上岗作业，从而导致从高空摔下，造成身体损伤，***应当承担事故全部的责任。三、一审法院对于***的赔偿金额认定过高，与事实不符。（1）医疗费1141.49元，花都一建公司不予认可，花都一建公司所聘请的班组长***已经支付该费用；（2）后续医疗费20000元，花都一建公司不予认可，此项费用并未实际产生；（3）误工费49926元，花都一建公司不予认可，***并未举证证明其收入水平，亦未证明其长期从事何种行业，一审法院参照“建筑行业年收入93933元的标准”计算误工费，无事实及法律依据，花都一建公司认为应按照最低工资标准计算；（4）残疾赔偿金（含被抚养人生活费）161497.25元、精神损害抚慰金10000元，花都一建公司对于伤残鉴定结果并不认可，因此对该项赔偿金额不予认可。 ***答辩称，1.本案一审中的鉴定程序是经合理程序进行的，符合法定程序，即使花都一建公司是在一审审理过程中经追加进入诉讼，亦不影响伤残鉴定程序的合法性，一审法院并未剥夺花都一建公司的合法权利，花都一建公司以此为由要求重新鉴定并不合理。2.***为花都一建公司工作，花都一建公司使用***进行工作时应当知道***是否存在具备从事特种作业的资质，花都一建公司未了解***的施工资质情况存在过错。根据花都一建公司的选任过错，一审法院酌定花都一建公司承担90%的事故责任，符合法律规定。3.关于医疗费用，一审过程中经双方质证及一审法院详细计算，该医疗费用未存在错误。关于鉴定程序，花都一建公司在一审鉴定结论作出后直接参加第一次庭审，其对鉴定结论作出完整质证及发表鉴定意见，一审法院在采纳花都一建公司发表的鉴定意见后作出判决，且作出鉴定结论所依据的***的伤情医疗凭证在一审过程中也经花都一建公司的质证，一审法院未剥夺花都一建公司的参与权利，鉴定机构是摇珠选定，不是***及中建四局公司选定，即便花都一建公司在选定鉴定机构前已经追加进入诉讼，亦不会影响鉴定机构的选定。鉴定机构的选定结果无瑕疵，应作为本案定案依据。***是由花都一建公司招聘用工，从事花都一建公司安排的工作，进入工地之前，***如实填写履历，花都一建公司安排***作业辅助工作。因此，***从事被安排的工作无存在过错，**都一建公司认为***工作超过***的从业资格，花都一建公司应承担选任过错责任。案涉事故发生在工作作业过程中，一审法院按照建筑行业标准计算相关金额是正确的。本案事故损害发生于2022年4月2日，鉴定报告的作出时间是2022年10月15日，因此鉴定报告支持后续治疗费未违反法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 中建四局公司述称，一审法院判定中建四局公司不承担责任，判决正确。第一，对于***的损害，中建四局公司并未实施加害行为，不应当承担侵权责任。第二，中建四局公司并非本案的适格被告，***并非中建四局公司雇佣，中建四局公司也不是***的用人单位。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定，中建四局公司已将涉案工程发包给具备法定资质的花都一建公司，中建四局公司并非个人，亦不是接受***劳务的一方，***与中建四局公司不存在任何关系。对于***的损害，中建四局公司不存在过错。第三，中建四局公司不应当承担连带责任，多个赔偿义务人对受害人的损失承担连带责任，需基于法律规定，而查阅现行法律规定，均未规定发包人和分包人基于分包行为需要承担连带责任，中建四局公司分包合法合规，不存在过错。 ***一审的诉讼请求：一、判令花都一建公司、中建四局公司向***赔偿各项损害共299876.88元（包括医疗费1141.49、后续治疗费20000元、误工费84812.49元、护理费5250元、营养费500元、就医交通费1050元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金148832元、精神损害抚慰金10000元、法医临床鉴定费3568元、被抚养人生活费21222.9元，具体详见赔偿项目清单）；二、判令本案诉讼费、评估鉴定费由花都一建公司、中建四局公司承担。 一审法院经审理查明：2022年2月18日，***通过花都一建公司招聘，到了南沙的中邮信源工地进行施工劳作。花都一建公司、中建四局公司对于涉案工程具有分包关系，中建四局公司为发包人，花都一建公司为承包人。据查明，花都一建公司是具有合法资质的建筑工程公司。***在2022年4月2日的工作过程中，从工地的脚手架上摔落受伤，其先后到广州市南沙区第六人民医院、广州市花都区人民医院、新余市人民医院治疗。因中建四局公司并未赔偿***相关款项，***遂起诉中建四局公司，成讼。 一审立案后，根据***的申请，一审法院通过摇珠确定由广东恒鑫***定所对***伤情进行鉴定，该所于2022年10月15日作出《***定意见书》，鉴定结果为***十级伤残，后续治疗费为20000元，其不存在必要的残疾辅助器具费用。 在一审诉讼过程中，***申请追加花都一建公司为被告，一审法院依法准许。花都一建公司以没有参加本案一审之前的诉讼活动为由，对该鉴定结论有异议，要求重新鉴定。 经一审法院核对，***住院共计35天。除花都一建公司已支付的医疗费外，***在新余市人民医院治疗产生的医疗费为1141.49元。***在2022年5月6日从广州市花都区人民医院出院，该院出具的《诊断（休假）证明书》载明，全休壹个月，加强营养。此外，***提供新余市人民医院2022年6月7日、7月6日、8月15日、9月13日、10月10日的《疾病诊断证明书》载明，***均应全休一个月。至此，***除住院35天外，还应全休6个月（180天）。 一审诉讼中，***主张其年收入为143984元，花都一建公司认为***属于无固定收入人群；中建四局公司则认为***工资为4998元/月。关于住院伙食补助，***主张按100元/天计算，35天为3500元，其同意扣减花都一建公司已支付的1500元。 关于被抚养人生活费，***提供户口本，证明***有三位被扶养人，分别为父亲***（1940年8月28日出生），母亲***（1945年10月25日出生），女儿***（2007年8月17日出生）；***父母共有子女四人（含***在内），分别为长子***（即***）、次子***、大女儿***、***。以上情况有***户籍地分××县××***村委会出具的《证明》及户口本证实。中建四局公司认为村委会无权出具亲属关系证明，故对该证明不予确认；花都一建公司则称应由法院查明其亲属关系。 经一审庭审核实，***作为临时应聘的水电工，其并未取得相关水电作业的资质。 一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。针对本案争议焦点，一审法院分析阐述如下： 一、关于花都一建公司是否应该承担责任的问题。本案中，***与花都一建公司构成劳务关系。如上所述，花都一建公司在聘用***时并未检查***的相关从业证照，也未了解***的施工资质情况，即花都一建公司雇请没有具备从事特种作业操作资质的***负责涉案工作，存在选任过错。故此，***在向花都一建公司提供劳务过程中因工负伤所受到的损失，花都一建公司应承担侵权责任。对于***而言，其在提供劳务过程中未尽谨慎注意的义务，忽视生产安全，在保护措施不到位的情况下仍在高处进行作业，对于造成其个人的损失，应当自行承担部分责任。为此，一审法院酌定花都一建公司承担90%的赔偿责任，***自行承担10%的损失。***主张中超出的部分，一审法院不予支持。 二、关于中建四局公司是否应该承担赔偿责任的问题。本案一审中，花都一建公司具备相关承接工程的资质，中建四局公司对其分包行为并无过错，故***要求中建四局公司承担赔偿责任并无依据，一审法院不予支持。 三、关于是否要重新进行***定的问题。本次鉴定是由一审法院在***定机构名册内随机摇珠选定具备相应资质的鉴定机构进行，***伤残情况由鉴定机构排期鉴定，作出了综合的评估鉴定意见。整个鉴定过程符合法律规定，不存在花都一建公司所称未经其同意则不能保障其权益的情形。因此，花都一建公司要求重新鉴定的申请没有依据，一审法院不予支持。 四、关于损失范围的确定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据***的诉讼请求，结合双方当事人的举证和确认，一审法院确认此次事故所造成的损失项目和数额如下： 1.关于医疗费，***主张的医疗费1141.49元有就诊记录或门诊病历予以佐证，结合票据及医院出具的相关证明，一审法院予以支持。 2.关于后续治疗费。***主张后续治疗费20000元，有鉴定结果为据，一审法院予以支持。 3.关于误工费，***主张84812.49元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，误工时间起算时间为2022年4月3日，***住院35天，每次就诊医嘱均为休息一个月（最后一次医嘱为2022年10月10日），故计算至2022年10月14日（定残日前一天）为194天；至于误工费用计算，***在工地工作时间为一个半月，时间过短按照该段时间计算误工费显然不合理，且***未举证最近三年的平均收入状况，故一审法院根据建筑行业年收入为93933元的标准，酌定误工费为49926元[93933/365×194=49926]。***主张超出的部分，一审法院不予支持； 4.关于护理费。***住院35天，有医嘱需要护理，护理费为5250元（150元/天×35天）； 5.关于营养费。结合医嘱及鉴定报告，***主张500元的营养费属于合理范围，一审法院予以支持； 6.关于交通费。***虽然没有提供相关票据予以证明，但鉴于***因辗转多家医院治疗、鉴定等必然产生交通费，***主张交通费1050元合理，一审法院予以支持； 7.关于住院伙食补助费。***主张住院期间35天按100元/天的标准计算住院伙食补助费3500元符合法律规定，***同意扣减花都一建公司已支付的1500元，故应支付2000元，一审法院予以支持； 8.关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费），***主张170054.9元（148832元+21222.9元）。（1）残疾赔偿金部分：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十二条以及《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（粤高法〔2019〕159号）：“对2020年1月1日以后发生的人身损害，在民事诉讼中统一按照有关法律和司法解释规定的城镇居民标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费，其他人身损害赔偿项目计算标准保持不变”，***因伤致十级伤残，其主张参考受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入74416/年计算的残疾赔偿金为148832元（74416元/年×20年×10%），一审法院予以支持。（2）被扶养人生活费部分：***主张21222.9元。***的被扶养人有父亲***、母亲***、女儿***；被扶养人生活费标准原则上根据抚养人的情况确定；受诉法院所在地上一年度城镇居民人均生活消费支出36621元/年；上述被扶养人在***定残时（2022年10月15日），***（1940年8月28日出生），母亲***（1945年10月25日出生）均已满75周岁，故扶养年限按5年计算。***的父母生育四名子女，赔偿义务人承担***依法负担的四分之一的份额；***女儿***（2007年8月17日出生），计算年限为1年零11个月，赔偿义务人只赔偿***依法应当负担的二分之一的份额；经计算，***父亲***、母亲***被扶养人生活费为9155.25元（36621元/年×5年÷4抚养人×伤残指数10%×2人），***女儿***的被扶养人生活费为3510元（36621元/年×1.917年÷2抚养人×伤残指数10%）。以上共计161497.25元。对***主张超出部分，一审法院不予支持。 9.关于精神损害抚慰金。***因事故导致十级伤残，使其遭受精神创伤和痛苦，***要求赔偿精神损害抚慰金10000元的请求有理，一审法院予以支持； 10.关于鉴定费。***主张3568元并向一审法院提交鉴定费发票，由于该费用是其提起本案诉讼必须支出的费用，应作为其因本次交通事故所致损失，***有权就此获得赔偿。故该主张一审法院予以支持。 上述1到10项合计254932.74元，按花都一建公司承担90%的赔偿责任为229439.47元，***自行承担10%为25493.27元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）第四十三条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2020年修正）第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、花都一建公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿***各项损失共计229439.47元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费5798元，由***负担1328元，由花都一建公司负担4470元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，花都一建公司向一审法院提交了一份手写的费用清单，载明***超预支生活费2970元等内容，该清单上无***签名，***在一审时质证称不予认可该证据。本院二审庭审时，***称其施工时所站的脚手架高约2米至2.5米。花都一建公司则称该脚手架距离地面高度为2.2米。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.涉案鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；2.***及花都一建公司的责任比例分配为何；3.***的医疗费、后续医疗费、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的数额应如何认定。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”花都一建公司申请重新鉴定，但未提供证据证明***定活动过程中存在鉴定程序违法或者鉴定意见内容不符合鉴定科学性要求的情形，一审法院不予准许花都一建公司申请重新鉴定，并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。虽然***并无电工资质，但其因摔下脚手架而致使髋部受伤，未有证据证明其受伤与其是否具有电工资质、是否佩戴安全帽等存在直接的因果关系。但***施工的平台已经超过2米，属于高处作业，需要相应作业资质。本案中，未有证据证明***具有高处作业资质，且***未采取防坠落的安全绳等安全措施，存在过错。花都一建公司聘用无资质的***进行高处作业，未有证据证明其为***提供安全生产设备、进行了安全教育，亦存在过错。花都一建公司主张***未按照工地管理规定上岗作业，但未向法院提交其管理规定，不能证明其存在相应的管理制度。综上，本院根据双方的过错程度确定***承担20%的过错责任，花都一建公司负担80%的过错责任。花都一建公司认为***应承担全部的过错，本院不予采纳。一审法院认定双方责任比例不当，本院予以调整。 关于第三个争议焦点。1.医疗费。花都一建公司主张应从***超预支的生活费中予以扣除，但其该主张所依据的证据仅为未经***签名确认的手写清单，既无法证明***存在超预支生活费的情况，亦无法证明垫付主体为何人，在***不予认可的情况下，花都一建公司要求予以扣减，本院不予采纳。2.后续治疗费。后续治疗费有鉴定意见为证，一审法院支持20000元，并无不当，本院予以维持。3.误工费。***受伤时从事建筑行业工作，一审法院参照建筑行业年收入标准计算***的误工费并无不当，本院予以确认。4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第十七条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”广东省2021年全省城镇居民人均可支配收入为54854元，故***的残疾赔偿金应计算为109708元（54854元/年×20年×10%）。***的父亲***、母亲***至***定残时均已满75周岁，故扶养年限按5年计算，其二人被扶养人生活费为9155.25元（36621元/年×5年÷4抚养人×伤残指数10%×2人）。***的女儿***至***定残时为15岁1个月，其被扶养年限应为35个月，被扶养人生活费应计算为5340.56元（36621元/年÷12月/年×35月÷2抚养人×伤残指数10%）。以上合计124203.81元。一审法院核算金额不当，本院予以纠正。5.精神损害抚慰金。***对损害结果的发生存在过错，在确定精神损害抚慰金时应予以考量。一审法院在确定精神损害抚慰金未考量该因素，后按比例折算，存在不当。根据双方的过错程度，本院酌定***的精神损害抚慰金为8000元。花都一建公司应承担的赔偿责任为174111.44元[（1141.49元+20000元+49926元+5250元+500元+1050元+2000元+124203.81元+3568元）×80%+8000元]。 据此，花都一建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初9030号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初9030号民事判决第一项为：上诉人广州市花都区第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人***各项损失共计174111.44元； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5798元，由被上诉人***负担2431.62元，由上诉人广州市花都区第一建筑工程有限公司负担3366.38元。二审案件受理费4741.59元，由上诉人广州市花都第一建筑工程有限公司负担3598.18元，由被上诉人***负担1143.41元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十二日 书记员*** *** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、被上诉人***应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。