华润置地（威海）有限公司、深圳市东山防水隔热工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终286号

上诉人（原审原告）：华润置地(威海)有限公司，住所地山东省威海市环翠区竹岛街道威海湾九里-32号楼1、2层。

法定代表人：高海峰，总经理。

委托诉讼代理人：张纯山，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宗魁，山东君孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市东山防水隔热工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深南路与铜鼓路交汇处华润置地大厦E栋38B。

法定代表人：陈东山，总经理。

委托诉讼代理人：汤济民，广东炜原律师事务所律师。

上诉人华润置地(威海)有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人深圳市东山防水隔热工程有限公司（以下简称东山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2021)鲁1002民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

华润公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华润公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：华润公司已经按照双方协议约定向东山公司发送了质量问题的函件，但东山公司并未按照合同约定维修，故华润公司委托他方维修符合双方合同约定，故一审判决认定事实不清，应当依法予以改判。1.华润公司与东山公司签订的《威海湾九里五期防水工程施工合同》附件1《工程质量保修协议书》第3.2.1、3.2.4、3.2.5的约定，专业承包人应当在业主通知12个小时内赶到现场进行维修，到场不及时的，视为专业承包人同意由业主处理，不再经由专业承包人确认，专业承包人无权对该费用提出异议。根据上述约定，华润公司所诉的质量问题东山公司均未赶到现场进行维修，因此华润公司有权另行委托他方处理，东山公司视为同意且无权对费用提出异议。2.华润公司已经通过函件的方式通知东山公司质量问题以及维修情况，东山公司一审庭审中也承认收到部分函件，但收到后并未按照协议约定到场维修或者提出异议，说明东山公司认可华润公司的处理结果。综上，一审判决认定华润公司的诉请缺乏证据予以证实属于认了定事实不清，应当依法予以撤销，请求贵院依法改判支持华润公司的诉讼请求或者发回重审。

东山公司辩称，案涉防水工程经竣工验收合格，目前仍处于质保期内，东山公司工程质量保修协议书约定履行义务保修人常驻现场，联系畅通，不具备华润公司所述可另行安排维修的情形。华润公司另行安排待维修没有合同依据，事实依据。一审法院查明，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

华润公司向一审法院起诉请求：1.请求判令东山公司支付华润公司维修费用266742.69元；2.请求判令东山公司支付华润公司逾期支付维修费用产生的违约金40011.4元，并自起诉之日起，以266742.69元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率支付逾期付款利息；3.请求本案诉讼费用由东山公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月20日，华润公司与东山公司签订《威海湾九里五期防水工程施工合同》，约定东山公司为华润公司威海湾九里五期进行防水工程施工，合同图纸包干总价为（含税）人民币4770288.83元，合同为固定总价合同。东山公司向华润公司承诺按照合同约定的进度、质量、安全文明施工要求进行施工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，东山公司接受总承包人江苏南通二建集团有限公司工作面后的一切防水质量均由东山公司承担。合同后附件工程质量保修协议书中载明：1、工程质量保修范围和期限。1.1华润公司、东山公司双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完成整改并正式移交华润公司之日起计算，保修期为五年。1.2东山公司在质量保修期内，按照有关法律、法规、规定的管理规定和双方约定，承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任。1.3凡属于东山公司原因造成的各部位的质量问题或其他缺陷，及由于东山公司维修造成华润公司的相关损失，均属于东山公司保修责任范围；不属于东山公司责任，但是经由双方协商由东山公司施工的，东山公司应配合维修，费用由责任方承担。1.4由于地震、洪水、台风等不可抗力造成的工程质量问题（必须出具政府提供的相关证明）及使用者拆改、修和使用不当造成的工程质量问题，经调查属实的，不属于合同工程保修范围。但由东山公司施工的，东山公司应配合华润公司进行维修并在维修费用上给予最低优惠。1.5属于华润公司的设计原因造成的质量缺陷，应由责任方承担，不在保修范围内。1.6保修期限内出现的工程质量问题，保修期限从修复之日起计算五年，时间相应顺延。2、质量保修责任……2.2保修期内，工程质量保修工作应遵循先处理问题后划分责任的原则。2.3东山公司的施工质量原因，导致用户退房、补偿等全部责任、费用及华润公司的损失均由东山公司承担。东山公司授权华润公司全权代表东山公司与相关用户进行谈判，东山公司应在华润公司通知有关费用的3天内向华润公司支付，否则华润公司加15%的违约金从保修金中扣除，保修金不足的华润公司有权利向东山公司追偿，东山公司应在华润公司限定的期限内补充已扣除保修金。……2.5赔偿责任：由于东山公司工程质量问题造成华润公司和用户的直接损失和连带损失，由东山公司负责赔偿。因为施工质量问题或东山公司未按合同保修或维修，两次以上仍然不能解决问题等原因，用户向华润公司提出索赔，东山公司承担全部责任，由华润公司以东山公司的名义向用户支付，具体办法为：因施工质量问题导致用户索赔时，属东山公司责任的，东山公司授权华润公司全权代表东山公司与用户进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经华润公司和用户签字后立即生效，华润公司负责知会东山公司，东山公司予以无条件承认并支付相应金额。2.6华润公司开出《现场行为过失处罚通知单》或《工程质量问题投诉处理知会》等公函，如东山公司采取回避、推诿、拒绝签收的行为，导致投诉或赔偿，华润公司有权直接处理，产生一切费用直接从责任单位的款项中扣除且东山公司无权对该费用提出异议。……3、保修管理作业3.1维修人员安排3.1.1保修阶段东山公司必须以书面形式指定一个现场维修负责人及维修小组成员（每个工种不少于1人），全面负责保修期间内发生的各项维修事务的对接及实施工作。包括：现场维修人员管理、钥匙领用、函件签收、维修任务单领取和实施、配合客户服务中心处理重大投诉、索赔的谈判及确认等工作。保修期的头六个月内，东山公司应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责保修工作，认真履行保修责任。……3.2.4如东山公司无法联系或维修到场不及时，视为东山公司同意由华润公司处理，华润公司将委派他方处理，处理结果由用户、华润公司签字认可后即生效，不再经由东山公司确认（华润公司将处理情况知会东山公司），因此所发生的一切费用从东山公司质保金中扣除且东山公司无权对该费用提出异议。但此行为不等于解除东山公司的任何应负的责任。……3.3.6东山公司在工程质量投诉处理过程中有不负责任的做法：有推诿、拖延、不准时、不履行对华润公司的约定或承诺；有使用不合格的维修材料，有偷工减料的行为。华润公司有权另外委托其他专业公司处理，发生一切费用由东山公司承担且东山公司无权对该费用提出异议。

后东山公司进行防水施工并施工完成，华润公司与东山公司签订《华润置地（威海）有限公司承包商结算协议书》，载明协议自签字盖章起生效，保修金为144628.17元，若在保修期间此分项工程有任何问题，华润公司有权利追究东山公司之责任，发生金额华润公司将从保修金中扣除。协议书下方承包方落款处加盖有东山公司印章，并有熊怡签字。

一审庭审中，华润公司主张东山公司施工案涉防水工程存在质量问题，对此，提交《工作联系函》、《工程质保期内各类质量问题投诉、保修通知函》、盖有烟台好和建筑装饰工程有限公司印章的现场情况说明单、维修价格清单一宗，证明2020年2月至10月份，案涉威海湾九里五期17号楼1701、1901、3501，18号楼1801客厅渗漏，17号楼2203室内进水、厨房渗水，17号楼1101、1301、2001阳台渗漏，东山公司应承担40%的维修责任；18号楼801、901，17号楼601,18号楼32F空调机位未做防水，16号楼602、603,15号楼602、603、604室内渗水，15号楼602、604,16号楼602室内渗水，17号楼1301,18号楼1801、3401阳台渗漏，东山公司应承担全部赔偿责任；13号楼103，15号楼101、102，16号楼101、104、106地下室外墙渗水，17号楼3901、4001、4101阳台渗漏，18号楼1403、1503下水堵塞，东山公司应承担20%的维修责任。华润公司将上述情况函告东山公司。对于责任划分比例，华润公司称系由其项目领导开会决定。东山公司质证称，因上述证据大部分由华润公司与案外人签署，无法判断证据真实性、合法性。对于采光井渗漏，华润公司要求承担20%维修金额，但根据东山公司工程师陈述，华润公司在采光井施工过程中，存在与经审核图纸不符的情况，且采光井交付住户后，住户重新开具，因此与东山公司无关。另，部分事项并非东山公司质保范围，如18号楼1503室积水严重等系因1403室内排水管内有木质毛刷所致，华润公司仍要求东山公司承担20%维修赔偿责任，无相应依据。东山公司仅收到华润公司2020年3月份、5月份邮寄的通知函，未收到其他通知函，且其所收取的函件无法证明存在维修事实，亦无法证实维修系因东山公司防水施工原因引起或是否系华润公司自行维修后才将维修事实和责任转嫁东山公司，不符合双方关于质保协议的约定，责任认定应由华润公司、总包单位江苏南通二建集团有限公司、分包单位江苏南通三间建筑装饰公司、东山公司、北京佳艺工程咨询公司认定，而非华润公司主观臆断。

华润公司主张因上述房屋防水问题，导致其向案外人烟台好和建筑装饰工程有限公司支付维修费用共计411370.85元。对此，华润公司提交招商银行付款回单、财务明细清单、中国建设银行网上银行电子回执、协议书等。对此，东山公司质证称，转款均发生于华润公司与案外人之间，无法明确是否是支付因防水导致维修的工程款项，且证据与防水维修事实、责任认定关系均无法证明，与本案无关。协议书中所述补偿情况并未完全有防水施工引发赔偿，故对关联性不认可。

东山公司提交其员工熊怡与案外人签订的房屋租赁合同、熊怡身份证复印件及银行卡交易明细各一份，证实东山公司履行案涉工程保修义务，专门有员工在案涉工程现场附近租赁房屋，以便于及时履行维修义务。华润公司质证称，上述证据不能证明东山公司有维修人员履行保修义务，且仅有一人，不能满足华润公司提出的维修要求，不能证实东山公司的主张。

另，华润公司明确其所主张的案涉防水工程存在问题均由案外人烟台好和建筑装饰工程有限公司维修完毕，不具备鉴定条件。案涉工程尚处于质保期内。

再查，华润公司提交的编号为202000809《工程质保期内各类质量问题投诉、保修通知函单》中载明对于威海湾九里五期17-1201、1301、1401、2001……18-34-1、1801、2801室内阳台渗漏，现场查看未穿墙套管未进行封堵以及防水涂刷不到位导致室内渗漏，责任单位为东山公司承担30%费用，江苏南通二建集团有限公司承担40%，精装单位承担30%，将从保证金中扣除，此分判比例为项目群决策后最总分判比例。编号为202001021《工程质保期内各类质量问题投诉、保修通知函单》中载明威海湾九里五期18-1801、18-3401、17-1301南阳台由东山公司施工，业主2020年9月底报事漏水情况……，上述问题责任单位为东山公司，渗漏原因为阳台防水渗漏导致，故所产生的第三方维修费用由东山公司承担，将从保修金中扣除。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华润公司与东山公司在《工程质量保修协议书》中对于保修责任情形作出明确约定，华润公司要求东山公司支付维修费用，故其应举证证实东山公司违反合同约定的保修义务即其所主张的客厅渗漏、地下室外墙渗水、阳台渗漏等系东山公司施工防水工程存在质量问题所致或维修不及时导致华润公司需先行维修、维修费用超过质保金数额。但依据已查明的事实看，华润公司所提交的证据仅能证实案外人施工时现场情况，无法证实产生渗水或漏水的具体原因，亦无法证实系东山公司施工存在质量问题所致。其次，按照华润公司提交的通知函，华润公司对同一房屋出现的同一问题，在函件中要求东山公司承担的责任划分比例亦不同，其主张的责任划分带有随意性，故华润公司所主张的责任比例承担并无合同依据或法律依据。再次，华润公司并未提交证据证实存在需委托案外人先行维修的情况，无法依据付款回单、财务明细清单确定维修金额超过质保金数额，综上，华润公司的诉讼请求,依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回华润置地（威海）有限公司的诉讼请求。案件受理费2951元，由华润置地（威海）有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华润公司提交2020年8月12日EMS截图一份，主张其于一审中提交的是另外一个公司的EMS的送达回执，是有错误的，本次提交进行一下更正，该证据拟证实，华润公司已经通知东山公司前来维修，但是东山公司置之不理，华润公司有权按照合同约定委托第三方维修。经质证，东山公司认为该证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。关于华润公司本次提交的EMS快递是否送达东山公司，东山公司表示如果快递信息显示妥投，东山公司就应当收到了。华润公司表示由于现在已经超出了EMS的查询期限，现在无法查询到该EMS快递的投递信息。经审查上述EMS截图，只能显示快递单号，具体的投递信息无法查看，对该证据的证明效力本院不予认定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：华润公司所主张的维修费用应否由东山公司承担。双方签订的《威海湾九里五期防水工程施工合同》就工程质量保修责任作出了明确约定，东山公司在质量保修期内，按照有关法律、法规、规定的管理规定和双方约定，承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任。凡属于东山公司原因造成的各部位的质量问题或其他缺陷，及由于东山公司维修造成华润公司的相关损失，均属于东山公司保修责任范围；不属于东山公司责任，但是经由双方协商由东山公司施工的，东山公司应配合维修，费用由责任方承担……保修阶段东山公司必须以书面形式指定一个现场维修负责人及维修小组成员，全面负责保修期间内发生的各项维修事务的对接及实施工作。保修期的头六个月内，东山公司应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责保修工作，认真履行保修责任。如东山公司无法联系或维修到场不及时，视为东山公司同意由华润公司处理，华润公司将委派他方处理，处理结果由用户、华润公司签字认可后即生效，不再经由东山公司确认，因此所发生的一切费用从东山公司质保金中扣除且东山公司无权对该费用提出异议。但此行为不等于解除东山公司的任何应负的责任……东山公司在工程质量投诉处理过程中有不负责任的做法：有推诿、拖延、不准时、不履行对华润公司的约定或承诺；有使用不合格的维修材料，有偷工减料的行为。华润公司有权另外委托其他专业公司处理，发生一切费用由东山公司承担且东山公司无权对该费用提出异议。根据上述合同约定，防水维修是否属于东山公司保修责任范围，应根据是否属于东山公司原因造成的质量问题或缺陷而定。东山公司应当派驻现场维修人员，华润公司在东山公司推诿、拖延，不履行保修责任的情形下，华润公司才可以将维修工作另外委托其他公司处理。双方签订的施工合作作出上述约定，一方面能够满足及时进行现场维修的需要，另一方面东山公司及时到场，能够由双方确认发生维修的原因及责任。东山公司为证实其履行工程保修义务在工地现场派驻了维修人员，于一审提交了其员工熊怡与案外人签订的房屋租赁合同、熊怡身份证复印件及银行卡交易明细等证据，华润公司虽不认可，但未提供反驳证据。华润公司主张其已经通知东山公司到场维修而东山公司拒不到场，但其所提交的快递信息不能显示，发函的内容亦无法证实，东山公司认可其曾收到两份函件，但内容均为已经维修后告知，而非通知维修。华润公司在通知东山公司到场维修时可以通过更加方便快捷的电话、短信、微信等方式并留存证据，而华润公司采用EMS方式亦不具有明显的必要性。结合华润公司自行确定的责任比例中，防水维修并非均系东山公司的责任造成，现场已经全部维修，不具备责任鉴定条件，现有证据不足以证实防水维修系由于东山公司的原因所致。华润公司要求东山公司承担责任，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。

综上，华润公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5901元，由华润置地(威海)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王军志

审 判 员　潘　慧

审 判 员　许　萍

二〇二二年四月十二日

法官助理　王敬田

书 记 员　丛丽颖