长春海华房地产开发有限公司、深圳市东山防水隔热工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终4082号 上诉人（一审原告、反诉被告）：长春海华房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区南环路190号409室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：许琳璟，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳市东山防水隔热工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道深南路与铜鼓路交汇处华润置地大厦E栋38B。 法定代表人：***，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，***原律师事务所律师。 上诉人长春海华房地产开发有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人深圳市东山防水隔热工程有限公司（以下简称东山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初7360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法独任公开进行了审理。本案现已审理终结。 海华公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、代工维修事实已经实际发生，被上诉人作为施工方，负有法定的质保责任，其未履行质保责任导致上诉人启用代工，产生的代工维修费用应由被上诉人承担。被上诉人负有的质量保修义务为法定义务，通知程序上的约定及具体通知方式均不能影响被上诉人作为施工人的法定保修义务。即便上诉人未及时告知，被上诉人作为施工人也仅能对代工维修产生的费用数额提出异议，不能据此直接免除其法定的保修义务。上诉人已经充分举证证明被上诉人所施工建设的项目存在严重质量问题，多处发生渗漏，被上诉人在2017、2018年收到多份要求维修的函件，均置之不理，没有一次回复或维修。在上诉人代工维修完成后于2020年发送18份函件告知代工事实及违约事项时，被上诉人签收了全部函件，但仍未对代工维修、扣除质保金及承担违约责任提出异议，亦未有任何回复。因此，对于已经实际发生的代工维修事项，上诉人已经多次通知，也告知了违约事项，被上诉人未提出异议，对于已经实际发生的代工维修项目所对应的维修费用，被上诉人均应承担。二、代工维修实际发生数额远超被上诉人剩余质保金数额，且质保金的支付方式双方已经在合同中约定了具体流程，未经双方结算，上诉人不应返还质保金。双方《工程质量保修协议》中第5.15、6.1至6.6条对被上诉人的保修责任及保修金支付方式和程序作出了明确约定，即保修期满后先由承包人提出保修金支付申请，发包人确认工程质量无异议及承包人履行保修责任后进行审批，且对保修金结算具体办理流程包括《保修金结算审批表》及物业公司的确认等均进行了约定。依据该部分合同约定，被上诉人要求支付保修金应先向上诉人提出书面支付申请，由上诉人审查承包人是否履行保修责任及工程质量，双方结算后方可返还。而实际情况是被上诉人已经长期弃保，不履行维修义务，也未向我方提交结算保修金的任何申请及文件资料。结合已经发生代工维修的事实，保修金已经全部扣除用以支付给代工维修单位。基于此，不论从程序及事实考虑，上诉人均不应给付保修金。三、关于违约金数额及计算方式，双方合同已经有明确约定，被上诉人应当给付未履行质保责任及未补足垫付费用产生的违约金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求。 东山公司辩称，要求维持一审判决。 海华公司向一审法院起诉请求：1.判令东山公司偿还海华公司为其垫付的维修费用523,400元；2.判令东山公司支付未履行质量保修责任发生的违约金104,680元；3.判令东山公司给付海华公司逾期未补足垫付费用发生的违约金37,000元（每日1000元，自2020年6月27日起至实际补足之日止，暂计至2020年8月3日）；4.诉讼费用由东山公司承担。 东山公司向一审法院反诉请求：1.判令海华公司与东山公司结算并返还保证金334,589.84元；2.反诉费用由海华公司负担。 一审法院认定事实：20l4年7月31日，海华公司与东山公司签订《中海·凤凰熙岸项目一期10-17、G2-G6、G9、G10、G12、DG-l栋建筑防水指定分包工程合同文件》一份，双方在签订的《分包合同协议书》中约定，由东山公司承包海华公司开发的中海·凤凰熙岸项目一期10-17、G2-G6、G9、G10、G12、DG-l栋建筑防水指定分包工程，合同总价为4,182,373.62元，工程质量保修期为五年，结算完成后支付至结算总价的100％，但须扣留8％的保修金。同时，双方签订《工程质量保修协议》，作为合同的一部分，双方约定凡属承包人原因造成的质量问题、缺陷或者由于承包人维修造成业主的相关损失，均属于承包人保修责任范围，但经由发包人和承包人双方协商由承包人维修的，承包人应予以维修，费用由责任方承担；保修期的起算日期依据该工程竣工验收合格后的六个月或以项目集中交付日期为时间节点，两者以先满足条件的为约定保修期的开始日期。第4.4条约定承包人如有下列情形之一发生，发包人有权另行委托他人代为保修处理且无需事先知会承包人（但应在随后及时以书面形式（传真或快递）告知承包人其违约事项及相应违约金），由此发生的维修费用、赔偿费用从发包人支付给承包人的任何款项（含保修金）中扣除，但不解除承包人的任何应负的责任（含整体保修责任）。同时，发包人将扣除修复及赔偿费用的百分之二十以上（但不超过百分之百）作为违约金。（1）交付集中维修期内，无人维修或维修人员不足。……（3）一般维修工作承包人接到发包人或物业公司通知（电话、短信、传真、函件等）后二十四小时内未赶到现场进行维修。……（7）一般简单维修，承包人收到通知后三天内未完成整改。……（18）经发包人连续两次发整改催促函没有及时反应调整、一年内累计发函三次及以上的，对发包人公司声誉造成影响的，发包人有权取消承包人维修资格，其在保修期范围内的维修将直接安排委托维修。……该协议第5.15条约定承包人同意保险期满，在无任何遗留问题，并签署完发包人的《保修金结算审批表》后，承包人再向发包人申请剩余的保修金；协议第6.6条约定保修金不足以扣除承包人应付的维修费、赔偿费用、违约金及其他应付款项的，承包人应在接到发包人通知后28日内补足差额，否则从逾期之日起至实际补足之日止，承包人每日需向发包人支付违约金1000元。此外，双方还对质量保修范围和内容、质量保修期、保修人员安排、质量保修责任、保修安排、保修金的支付等条款进行了约定。 2015年12月30日，双方签订《工程结算协议书》一份，载明经双方核对并同意，最终结算工程款如下：（1）合同金额4,182,373.62元；（2）增减金额0元；（3）结算金额4,182,373.62元；（4）***修金金额334,589.89元。双方同意于2020年9月保修期期满，承包人圆满履行完成保修责任经验收合格后，剩余保修金将按原合同之相关规定发还（具体事项可细化）。 2017年8月16日，海华公司与吉林省**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）签订《分包合同协议书》一份，约定海华公司将中海·凤凰熙岸项目2017-2018年度第三方维修分包工程（年度标）交由**公司实施，合同暂定总价401,127元。 2019年11月7日，海华公司与**公司签订《中海·凤凰熙岸项目2017-2018第三方维修分包工程结算书》一份，双方确认中海·凤凰熙岸项目2017-2018第三方维修分包工程结算金额326,161.44元。结算书含《工程价款变更确认书》《代工维修竣工验收单》《完工确认单》、施工照片等。其中2018年5月29日指令的17栋302渗水问题代工维修事宜，双方确认工程价款10,000元；2018年6月20日指令的16栋1206渗漏问题代工维修事宜，双方确认工程价款73,900元；2018年指令的10栋1单元顶层楼梯间渗漏问题代工维修事宜，双方确认工程价款14,700元。 2018年1月26日，海华公司向**公司银行汇款208,100元；2020年3月30日，海华公司向**公司银行汇款98,061.44元。以上两笔合计306,161.44元，记账为中海凤凰熙岸工程款，海华公司为**公司开具了金额为326,161.44元的增值税发票。 2017年10月10日，海华公司与吉林省顺翔建筑工程有限公司（以下简称“顺翔公司”）签订《分包合同协议书》一份，约定海华公司将中海·凤凰熙岸项目2017-2018年度（2）第三方维修分包工程（年度标）交由顺翔公司实施，合同暂定总价585,010元。 2019年11月7日，海华公司与顺翔公司签订《中海·凤凰熙岸项目2017-2018第三方维修分包工程结算书》一份，双方确认中海·凤凰熙岸项目2017-2018第三方维修分包工程结算金额523,400元。结算书含《工程价款变更确认书》《代工维修竣工验收单》《完工确认单》、施工照片等。其中2018年6月30日指令的中海·凤凰熙岸G2#车库商铺顶板漏水问题代工维修事宜，双方确认工程价款90,300元。 2020年3月30日，海华公司***公司银行汇款497,230元，记账为中海凤凰熙岸工程款，海华公司为顺翔公司开具了金额为523,400元的增值税发票。 2020年3月13日至3月26日期间，海华公司先后向东山公司发送EMS快递共计18份，配货信息记载分别涉及中海·凤凰熙岸16-304、305、306、307、308墙体渗水；10-1902、1903、11-1903书房墙体渗水、16-102、1201顶棚渗水；17-302、16-1206、10栋1单元顶层楼梯间防水渗漏；15-1803烟道渗水、16-1208、10栋1单元电梯机房顶棚渗水；12-2004、17-1201顶棚渗水；10-2004、17-102、13-2201、10-2003、11-2001顶棚渗水；G2-105、G6-101、103、105、107、109、110顶棚渗水；G2-106、107、109、111车库防水渗漏；12-2001、13-2202、2204、17-1208顶棚渗水。 2020年5月27日，海华公司向东山公司发送《律师函》一份，函告东山公司，因其未在规定时间内履行相应的维保责任，海华公司即自行启用第三方代工维修，所花费用已从该公司质保金中直接扣除。有鉴于该公司已无质保金予以扣划，可能弃保，要求东山公司于收函后28日内补足由海华公司先行垫付的维修费、赔偿费用、违约金及其他款项，否则从逾期之日起至实际补足之日止，每日需支付违约金1000元。 经法庭限定，海华公司于庭后补充提交（2017-2018东山防水签收函件统计）一份。序号1显示：2017年9月18日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1035097815026），海华公司主张邮单内置函件号分别为2017第001、11、10、009、60、46、47、33、003、82、12、83、001、16号函二，主张涉及的维修部位分别是11栋1903、10栋1903、10栋1902、16栋305、306、308、304、307、306、16栋102、16栋1201、10栋1单元电梯机房、17栋1201、15栋1803、12栋2004、16栋1208。序号2显示：2018年5月25日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1035462818526），海华公司主张邮单内置函件号为2018第039号函一，主张涉及的维修部位是17栋302。序号3显示：2018年5月24日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1035462817126），海华公司主张邮单内置函件号为2018第039号函二，主张涉及的维修部位是17栋302。序号4显示：2018年5月7日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1035462810626），海华公司主张邮单内置函件号为2018第003、14、15、16、18、20号函一，主张涉及的维修部位是16栋1206、G2栋105、106、107、109、111车库。序号5显示：2018年5月7日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1035462809726），海华公司主张邮单内置函件号为2018第003、14、15、16、18、20号函二，主张涉及的维修部位是16栋1206、G2栋105、106、107、109、111车库。序号6显示：2018年6月13日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号104075240230），海华公司主张邮单内置函件号为2018第041号函一，主张涉及的维修部位是10栋1单元顶层楼梯间。序号7显示：2018年6月14日，海华公司向东山公司发送EMS快递1份（单号1040752455530），海华公司主张邮单内置函件号为2018第041号函二，主张涉及的维修部位是10栋1单元顶层楼梯间。 一审法院认为，海华公司与东山公司签订的分包工程合同属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。案涉工程经***工验收，工程质保期于2020年9月30日届满。质保期内，东山公司就案涉工程负有维修义务。按照双方合同的约定，海华公司就相关的维修事项负有向东山公司进行通知的义务，在东山公司接到通知后，拒绝进行维修或者在规定期限内未完成整改，海华公司方能另行委托他人代为处理维修。故海华公司就启动代工维修前已经履行向东山公司进行告知的义务，负有举证证明责任。根据海华公司的主张，其通过EMS快递方式向东山公司进行告知，但其出示的2020年3月邮寄的18份快递邮单，均发生于维修事项施工完毕之后，属于事后通知，故该部分通知对东山公司不产生法律约束力。对于海华公司出示的单号为1035097815026快递邮单的项下维修，因海华公司仅出示了“函二”，而按约定“函二”属于就维修违约后相应责任的告知，海华公司就维修通知负有进一步举证证明责任，故海华公司不能据此主张扣除该部分的第三方维修费用。对于海华公司出示的单号尾号为7126、8526、0626、9726、0230、5530的快递邮单，能够认定东山公司收到维修通知的事实，该部分对应的代工维修，符合双方合同约定的维修告知程序，东山公司虽提出异议，但并未提供相反证据予以反驳，对此东山公司应承担举证不能法律责任。故，上述维修项目产生的第三方代工维修费用应从质保金中予以扣除。扣除合理的代工维修费用，海华公司应返还东山公司的质保金数额应为334,589.89元-10,000元（17栋302渗水）-73,900元（16栋1206渗漏）-14,700元（10栋1单元顶层楼梯间渗漏）-90,300元（G2#车库商铺顶板漏水）=145,689.89元。关于东山公司申请对维修事实、施工责任、关联性、工程款项进行鉴定一节，因海华公司对上述法院认定应扣除代工维修费用的维修项目，已履行通知义务，并提供了施工合同、结算文件、现场照片、《工程价款变更确认书》《代工维修竣工验收单》《完工确认单》、付款凭证以及对应的维修费用，能够证明质保期内维修事实的发生以及支付相应价款的合理性，而东山公司未能举证证明在接到维修通知后进行了维修或作出了积极回应，故对东山公司的该部分鉴定申请，法院不予准许。关于海华公司主张保修责任违约金104,680元一节，双方合同第4.4条约定，承包人维修违约，发包人有权另行委托他人代为保修，发生的维修费用从发包人支付给承包人的款项中扣除，但不解除承包人应负的责任，同时，发包人将扣除修复及赔偿费用的20％以上作为违约金。海华公司据此主张东山公司负担维修违约金，符合双方约定及法律规定，法院予以支持。但因海华公司并未完成所有维修通知义务的举证，维修违约的范围应以法院认定的扣除质保金范围为限，对应的违约金为（10,000元＋73,900元＋14,700元＋90,300元）的20％，即188,900元×20％=37,780元。关于海华公司主张的垫付费用违约金37,000元一节，如前所述，上述法院确认扣除的质保金尚未超出质保金总额，故海华公司主张垫付费用违约金，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、东山公司于判决生效后立即给付海华公司未履行保修责任违约金37,780元；二、海华公司于判决生效后立即返还东山公司工程质量保修金145,689.89元；三、驳回海华公司的其他诉讼请求；四、驳回东山公司的其他反诉请求。案件受理费10,450元，由海华公司负担9705元、东山公司负担745元；反诉案件受理费3159元，由海华公司负担1607元、东山公司负担1552元。 本院二审对一审查明的事实予以确认。针对海华公司上诉要求东山公司承担维修费用的维修事项，海华公司无证据证明在2020年维修事实发生前，已先行通知东山公司进行维修。 本院认为，根据双方签订的合同约定，如工程出现质量问题，海华公司应先通知东山公司进行维修，仅在东山公司接到通知后，拒绝维修或者在规定期限内未完成整改，海华公司才能另行委托他人维修。针对海华公司上诉要求东山公司承担维修费用的维修事项，海华公司未能举证证明其已事先通知东山公司进行维修，其要求东山公司承担该部分维修费用无合同及法律依据，本院不予支持。另，虽东山公司对海华公司另委他人进行维修产生的维修费用的关联性、合理性有异议，但未在法定期限内提起上诉，系对其自身权利的处分，一审法院根据海华公司所举证据对维修费用的确定应予以维持。 综上所述，海华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,530元，由长春海华房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　　*** 二〇二二年十月二十日 书记员　　***