某某、浙江军天建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终958号

上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江军天建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波高新区创苑路750号003幢2楼210-085。

法定代表人：蒋达军，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘元昌，浙江同舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1978年1月19日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。

委托诉讼代理人：汪霁文，浙江鑫目律师事务所律师。

上诉人浙江军天建筑装饰工程有限公司与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初15790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法由审判员独任审理，现已审理终结。

浙江军天建筑装饰工程有限公司上诉请求：1．撤销（2021）浙0212民初15790号民事判决；依法改判被上诉人赔偿上诉人代为支出的部分维修费用人民币207271元（因反诉上诉人施工不当造成质量问题，保修期内经多次催告未及时维修，反诉被上诉人无奈向第三方支付的维修费用），并支付以207271元为基数，自2019年1月23日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．请求判令被上诉人承担一审及本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于被上诉人提交的《项目结算款申报单》上所谓的赶工补助费4040元以及手写的整改增加单第二页第2、3项82500元予以确认，系认定事实不清、证据不足。首先，该《项目结算款申报单》（以下简称“申报单”）仅有***一人签名，既无李平华签名，也无上诉人盖章，无法证明该申报单所述金额均已经上诉人核对确认；而除此申报单上手写部分之外，被上诉人无任何其他证据证明其与上诉人约定过由上诉人支付所谓的赶工补助费。其次，经上诉人方核对，被上诉人所主张的该82500元金额已包含在申报单所述的169900元之中，故该手写的整改增加单存在重复记录等错误情形。且，该整改增加单也并无申报单中所述的方总及胡总签名，显然该整改增加单及上述金额并未经过上诉人的确认并得到认可。一审法院仅以申报单手写部分“关于指令单第2页第2、3项由方总及胡总签字确认”与整改增加单上的“单价由两位老板定”的表述对被上诉人不利就对真实性予以确认，并对上述金额全部予以认可，而无视上诉人并未对上述金额进行过核对确认的事实，忽略了申报单与整改增加单内容的正确性。二、一审法院对于上诉人直接支付给王成、李陈、常海林、蒋金友等人的12600元不予确认，系认定事实不清。被上诉人曾自认王成、李陈、常海林、蒋金友等人均与他认识，且上诉人也系将涉案水电安装工程分包给被上诉人，而并没有将涉案工程分包给王成、李陈、常海林、蒋金友中任何一人，上述四人实为被上诉人的班组工人。故上诉人支付给上述四人的12600元实则已包含在工程款中，应予以扣除。三、一审法院对于上诉人主张的损失仅支持了56000元，系认定事实不清。上诉人已提交相关证据证明被上诉人在保修期内不履行维修义务，导致上诉人无奈寻求第三方帮助进行维修，由此支付部分维修费用207271元的事实。且上诉人提交的证据材料形式相似，时间相近，出具材料并签字确认的也均为江东金茂府的负责人。然，在被上诉人自认施工过程中确将12楼1202室水管打破，存在施工不当之过错的情况下，一审法院却只认定了5幢103业主曾向一审法院提起诉讼的该部分损失金额，而对于其他有证据证明的上诉人的实际损失均未予以认定，显然认定事实不清。此外，项目工程款的5％部分，因被上诉人于保修期间拒绝维修，上诉人无奈寻求第三方帮助进行维修，由此支付的维修费用已超出该部分金额，因此上诉人无需再支付项目工程款的5％部分。

***辩称：答辩意见与原审判决书的法院认定事实一致。我方同意原审法院认定事实部分。

***向一审法院诉讼请求：1．浙江军天建筑装饰工程有限公司支付***剩余的工程款156165.3元，并支付利息13313.96元（以156165.3元为基数，自2019年2月2日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算为3377.73元；自2019年8月21日暂算至2021年3月19日，按照全国银行同行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算为9936.23元），本息共计169479.26元。2．浙江军天建筑装饰工程有限公司承担诉讼费用。

一审法院审理认定事实：浙江军天建筑装饰工程有限公司为宁波江东金茂府一期精装修工程项目承包方。浙江军天建筑装饰工程有限公司将水电安装工程分包给***，承包方式为包清工、包质量、包工期、包安全。***于2017年11月左右进场施工，于2019年1月左右完工。期间，浙江军天建筑装饰工程有限公司陆续向***支付了部分工程款。2019年1月12日，***与浙江军天建筑装饰工程有限公司方现场人员徐希元对整改增加的工程量进行结算，确认增改增加项目有29项，其中部分仅载明工程量，部分有载明价款，同时徐希元在结算单上注有“证明以上情况属实，单价由两位老板定”字样。后浙江军天建筑装饰工程有限公司出具《项目结算款申报单》一份，载明项目名称为江东金茂府项目水电班组，完成的工作量为10号楼三个单元水电工作，具体为：1．一层大堂及地下室44.3㎡×6层×10元=10632元，2．标准层公区：14.8㎡×72层×40元=42624元，3．非标层户内113㎡×12套×45元=61020元，4．标准层户内：135㎡×138套×45元=838350元；5．指令单部分169900元，以上合计1122526元。申报单上还有手写部分，内容为“按95％计算，扣除已支付825000元，以上可支付241399元，指令单第2页第2、3项由方总及胡总签字确认，加班赶工补助费101工日×40=4040元，合计可支付￥245435。”***陈述该手写部分由浙江军天建筑装饰工程有限公司方人员书写，浙江军天建筑装饰工程有限公司认可打印部分内容，对手写部分不予认可。2019年1月18日，***在该申报单上签字，表明“同意按以上结算”。根据浙江军天建筑装饰工程有限公司提供的付款凭证，浙江军天建筑装饰工程有限公司共向***支付款项1084710元，***认为2018年2月6日的30810元不属于分包合同范围的款项，此外王成、李陈、常海林、蒋金友并非***班组工人，浙江军天建筑装饰工程有限公司支付给上述人员的12600元不能计入对***的已付款，其余款项***表示认可。

另查明，***在施工期间在12楼1202室次卫生间安装淋浴龙头底座打孔时不小心打破水管，水管破裂后造成漏水。因漏水造成房屋损坏，5幢103室业主陈可于2021年4月8日向一审法院起诉宁波兴茂地产开发有限公司，要求其修复房屋受损部位并赔偿损失［案号（2021）浙0212民初6804号］。2021年5月28日，浙江军天建筑装饰工程有限公司与陈可达成和解协议，约定由浙江军天建筑装饰工程有限公司向陈可支付56600元，陈可向法院撤回起诉。同日，陈可向一审法院提交撤诉申请，称因双方已经达成了和解，申请撤回对宁波兴茂地产开发有限公司的起诉，并请求将诉讼请求总金额变更为56000元。

一审法院认为：***与浙江军天建筑装饰工程有限公司未签订书面合同，根据双方提供的证据以及陈述，证实双方实为分包关系，虽然***作为承包人未取得施工资质，但涉案工程已竣工验收合格并投入使用，***有权向浙江军天建筑装饰工程有限公司主张工程款。

一、对于***可取得工程款金额。

***主张工程款总额为1209066元（1122536元＋4040元＋82500元），浙江军天建筑装饰工程有限公司仅认可1122536元。一审法院对原、浙江军天建筑装饰工程有限公司双方均认可的1122536元部分先予以确认。对赶工补助费4040元及指令单第二页第2、3项82500元，首先涉及申报单上手写部分的真实性问题。一审法院认为，一方面，申报单手写部分“关于指令单第2页第2、3项由方总及胡总签字确认”与整改增加单上的“单价由两位老板定”能相互印证，且该表述对***显然不利，故由***书写可能性不大。另一方面，虽然浙江军天建筑装饰工程有限公司抗辩称指令单第2页第2、3项工程款已包含在申报单的“指令单部分169900元”中，不应再另行结算，但按增加增改单所书300元／工计算，增加整改单第二页总金额已达174300元，即使扣除第二页第2、3项内容，第二页增加部分加上第一页标明工日数的部分金额已达到188700元，明显高于169900元。结合***提交的2018年2月1日领款单，双方曾经确按300元／工结算点工费用，即使浙江军天建筑装饰工程有限公司作调整也不可能扣减如此之多。因此，一审法院认为申报单手写部分与事实相符，对真实性予以确认，故对赶工补助4040元予以确认。对增加整改单第二页第2、3项，浙江军天建筑装饰工程有限公司已经确认工程量，虽注有“单价由两位老板定”，但至***起诉时已逾两年仍未确认，严重损害***权益，现***按照此前双方结算的300元／工计算并无不当，一审法院亦予以确认。综上，一审法院认定***可取得工程款为1209066元。

二、浙江军天建筑装饰工程有限公司尚欠工程款金额。

浙江军天建筑装饰工程有限公司提供了1084710元的付款凭证，***对2018年2月6日的30810元不予认可，认为属于分包范围外的工程，不应计入浙江军天建筑装饰工程有限公司已付款中。一审法院认为，双方未签订书面合同，对分包范围并未明确，且从***提供的增加整改单看，在施工过程中还有增项。虽然付款明细备注为“钻孔款”，但***未能提供证据证明双方对该款项有明确约定系要单独付款，故一审法院对该笔款项予以确认，应计入浙江军天建筑装饰工程有限公司已付款金额。对浙江军天建筑装饰工程有限公司直接支付给王成、李陈、常海林、蒋金友等人的12600元，***称该四人并非其班组工人，浙江军天建筑装饰工程有限公司提供的工资单上也没有该四人名单，故一审法院对该部分款项不予确认，不应计入浙江军天建筑装饰工程有限公司已付款。因此，浙江军天建筑装饰工程有限公司已付款金额为1072110元（1084710元-12600元），尚欠工程款金额为136956元，上述工程款浙江军天建筑装饰工程有限公司应该支付***。对***主张的2019年2月2日起至2021年3月19日止的利息，因双方未约定付款时间，且双方对工程款金额未做最终结算，故***主张的利息缺乏依据，一审法院不予支持。

三、关于浙江军天建筑装饰工程有限公司主张的损失。

***自认在施工过程中确将12楼1202室水管打破，存在施工不当之过错，对此造成的损害后果***应承担相应责任。对浙江军天建筑装饰工程有限公司主张的损失，其中5幢103业主曾向一审法院提起诉讼，浙江军天建筑装饰工程有限公司提交的和解协议与一审法院卷宗记载情况能相互印证，一审法院对陈可向一审法院提交撤诉申请书中确认的56000元予以认定，该款应由***承担。对其余损失，因浙江军天建筑装饰工程有限公司提供的证据关联性难以认定，不足以证明系***责任及具体金额确已产生，故一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浙江军天建筑装饰工程有限公司支付***工程款136956元，并支付逾期付款利息（以80956元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年3月25日起算至实际付款之日止），限于判决生效后十日内履行；二、***赔偿浙江军天建筑装饰工程有限公司损失56000元；上述第一、二项抵消后，浙江军天建筑装饰工程有限公司尚应支付***工程款80956元，限于判决生效后七日内履行；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回浙江军天建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费3690元，减半收取1845元，由***负担354元，由浙江军天建筑装饰工程有限公司负担1491元；反诉受理费2205元，由***负担596元，由浙江军天建筑装饰工程有限公司负担1609元。

二审中，浙江军天建筑装饰工程有限公司向本院提交以下证据：证据一、《关于江东金茂府一标段5幢102室维修事宜反租协议》。拟证明因被上诉人施工不当造成的渗漏导致上诉人需支付5幢102室业主共计36000元反租费；证据二、2网上银行电子回单，拟证明上诉人已向5幢102室业主支付反租费36000元的事实。

***经过质证认为，证据一返租协议，在一审已经提供过的，不是新的证据。证据二电子回单，转账的交易的时间是2021年9月9号。一审第一次开庭时间也是在2021年9月9号，也就是他转账的当天，第二次开庭是2021年11月18日，也就是说在第二次开庭之前两个多月，上诉人是可以把这个凭证拿出来的，他一直不拿出来。且这也不叫新的证据，顶多是对返租协议进行一个补充的证据，而返租协议在一审中已经作为证据提供了，一审法官不认定不是说漏掉了103这个事实，认为不足以证明它的关联性。另，上诉人和103之间私下一个协议，是否合理，难以确定，且没有告知过我方，损害我方利益。

本院经审查认为，证据一返租协议在一审已经提供过，一审已认定，本院对此不作重复认定。证据二系对证据一返租协议的补充证明，不属于二审新证据。

***未向本院提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：其一，浙江军天建筑装饰工程有限公司认可被上诉人提交项目结算款申报单的打印部分内容，但对手写部分载明的赶工补助费4040元不予认可。项目结算款申报单虽仅有***一人签名，但相关内容可与结合整改增加单相印证，且符合逻辑，一审法院对此项费用予以认定并无不当。其二，浙江军天建筑装饰工程有限公司认为整改增加单第二页第2、3项82500元已包含在项目结算款申报单所述的169900元之中，该手写的整改增加单存在重复记录等错误情形，但并未对此提出合理解释或提供进一步证据证实。该笔费用至***起诉时已逾两年仍未确认，一审法院按照此前双方结算的300元／工予以支持，理由充分。其三，浙江军天建筑装饰工程有限公司称王成、李陈、常海林、蒋金友实为***的班组工人。故其支付给上述四人的12600元实则已包含在工程款中，应予以扣除，但***并不认可，其提供的***签字确认的工资单等亦无法证明此事实。其四，浙江军天建筑装饰工程有限公司称***自认施工过程中确将12楼1202室水管打破，存在施工不当之过错的情况，对此一审亦认可造成的损害后果由***承担相应责任，其无需再支付项目工程款的5％部分，但按现有证据，该施工不当造成的损害后果及赔偿金额难以认定，一审不予支持并无不当。

综上所述，浙江军天建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3405元，由浙江军天建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员陈光仪

二〇二二年五月二十三日

代书记员夏伟