东莞市篁村市政工程有限公司与东莞市金升花园商住开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院

民 事 判 决 书

(2012)东一法民二初字第359号

原告东莞市篁村市政工程有限公司，住所地为东莞市南城区宏远工业区。

法定代表人张耀棠。

委托代理人叶锦均、陈贵青，系广东启明律师事务所律师、实习律师。

被告东莞市金升花园商住开发有限公司，住所地为东莞市南城区建设路2号。

法定代表人尚尔丰。

原告东莞市篁村市政工程有限公司（下称篁村市政）与被告东莞市金升花园商住开发有限公司（下称金升花园）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由代理审判员陈蕾独任进行了审理。原告委托代理人叶锦均、陈贵清到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告篁村市政诉称，2008年1月15日，原、被告签订《工程承发包合同书》，约定由原告承接被告位于东莞市建设路金升花园商住楼的排水工程，合同价为245000元，付款方式为工程全部完工后十五天内付至中标价的80%，工程竣工验收合格，付至中标价的95%，工程保修期满（保修期为一年）后十五天内付清工程余款。日历工期50天，如果被告未能按时将施工场地清理后移交给原告，则工期顺延。2008年3月12日，原、被告又签订了一份《工程承发包合同书》，约定，由原告承接被告位于东莞市建设路金升花园商住楼的道路工程，承包价根据实际施工的工程量，套用广东省2006市政工程综合定额及市场信息调整单价，取费标准根据东莞市规定，利润35%二类取费总价下浮3%，付款方式至工程完工被告应付给原告至50%工程款，其余50%工程款完工后4个月支付，工期在具备施工条件下主道应在4月10日前施工完毕（工期不含人行道工程）。合同签订后，因施工现场不具备施工条件，工程延至2011年8月13日全面竣工并验收合格；原、被告在2011年8月16日进行了竣工工程结算，原告完成承包工程款总额为1037304元，被告已付款30万元，未付工程款737300元。

按照案涉两份合同的付款约定，被告应于2012年12月底前付清工程价款。被告曾于2011年8月21日与原告就付工程款事宜协商，由被告以金升花园商住楼的两套商品房作价抵偿相应工程款，抵偿后还欠的工程款承诺于2011年12月31日前付清。但被告至今仍不予办理该两套抵债商品房的物权登记为原告或原告指定的第三人的手续，也没有支付工程款。为维护自身合法利益，原告特诉至本院，请求判令：1、被告立即支付拖欠工程余款737300元；2、确认原告对上述债权享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。

原告在本院指定的举证期限内提交的证据有：证据一、工程承发包合同书（二份）；证据二、工程竣工验收书；证据三、篁村市政工程有限公司工程结算书；证据四、协议书。

被告金升花园未答辩，亦未在本院指定的举证期限内提交任何证据。

经审理查明，原、被告于2008年1月7日和2008年3月20日分别签订了两份《工程承发包合同书》，将被告位于东莞市建设路金升花园商住楼的排水工程和道路工程发包给原告施工。排水工程合同中第三条付款方式部分为工程竣工验收合格，原告按被告要求上交所有竣工资料和结算资料、全部结清工人工资后十五天内付至中标价的95%，工程保修期满后十五天内付清工程余款，该部分后手写添加了“保修一年”，但双方在合同中又约定保修期为半年，从验收合格次日起计。原告在庭审中表示不清楚“保修一年”是何人所书写的。道路工程约定付款方式为工程完工原告应付给被告至50%工程款，其余50%工程款完工4个月后支付，至保修期满付清，双方同时约定该工程保修期为半年。原告称在实际施工中增加了化粪池工程和回填土方工程，但没有签订合同。在2011年8月13日，原、被告对道路、室外排水管道、挡土墙、化粪池及增加工程等进行了竣工验收，同意投入使用。同年8月16日，原、被告对案涉工程进行了结算，工程项目包括排水工程、排水增加签证、化粪池工程、回填土方工程、道路工程，其中结算总价为人民币1037304元，已付工程款为人民币30万元，未付工程款双方确认为73.73万元。

原、被告双方于2011年8月21日签订协议书，约定被告用xx号和xx号商品房以人民币49.73万元的价格作为工程款抵付给原告，并且负责转到原告名下，剩余24万元被告承诺于2011年12月31日前支付给原告。但原告称被告至今未过户到原告或者原告指定人的名下，也未支付剩余的24万元。庭审中，原告认为该协议书无效，确认不再继续要求被告履行该协议书中的以房抵扣工程款的条款，只是用该份协议书证明被告金升花园未付的工程款为73.73万元，并且要求被告以现金的方式支付工程款。

本院认为，被告经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为其放弃举证质证和抗辩的权利。原、被告签订的两份《工程承发包合同书》是双方的真实意思表示，未违反相关法律的强制性规定，因此应为有效合同，对双方均具有约束力。案涉合同约定的工程及实际施工中增加的化粪池工程和回填土方工程均实际完工并经过了双方的竣工验收结算，确定工程总价款为人民币1037304元，已支付的工程款为人民币30万元，尚欠工程款人民币73.73万元。通过原被告于2011年8月21日签订的协议书也可以证明双方确认的被告尚欠原告的工程款为73.73万元。在2008年1月5日签订的排水工程合同在第五条第一点约定了保修期为半年，但在第三条付款方式中手写添加了“保修一年”，因为该证据是作为施工方的原告提交的，本院认为手写的保修一年是双方对保修期约定的变更且原告予以认可，本院采信保修期为一年的约定。质保期自工程竣工验收的2011年8月13日起开始计算一年，至今未到期，该部分质保金的支付条件并未满足，应予扣除。因此按照双方结算书中“排水工程”和“排水增加签证”部分总工程款396464.96元的5%计算质保金，质保金为人民币19823.25元。扣除该笔未满质保期的质保金后，被告尚欠原告的符合支付条件的工程款为人民币717476.75元。

原、被告双方于2011年8月21日签订的协议书是双方的真实意思表示，未违反相关法律的强制性规定，因此应为有效合同。原告称被告直至起诉之日都没有按照协议书的约定将两套房产过户至原告或原告指定人的名下，亦未支付剩余24万元，被告也未对其已经过户和付款的行为进行举证，因此，本院认定该合同并未实际履行。现原告起诉被告不再按照协议书继续履行，直接以金钱的形式履行支付工程款的义务的诉讼请求本院予以支持。

对于原告诉请要求对案涉债权享有优先受偿权，因为原告篁村市政为拥有建筑业资质证书的单位（资质证书编号为A3104044190005），按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告是在2012年1月10日诉至本院，距竣工验收之日2011年8月13日不足6个月，并未超过优先受偿权的行使期限，本院对原告的该项诉求予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

一、被告东莞市金升花园商住开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市篁村市政工程有限公司支付工程款人民币717476.75元；

二、原告东莞市篁村市政工程有限公司在717476.75元范围内对金升花园商住楼享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外；

三、驳回原告东莞市篁村市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取受理费5587元，其中150元由原告负担，5437元由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。

代理审判员　陈　蕾

二〇一二年四月五日

书　记　员　贺文洁