江苏正发装饰工程有限公司诉上海建工七建团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终8721号

上诉人（原审原告）：江苏正发装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市开发区东方大道158号国宇装饰城市场A区1-3号。

法定代表人：石春林，总经理。

委托诉讼代理人：刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通聚隆建筑营造有限责任公司，住所地江苏省海门市海门街道德新村二十七组32号内5号房。

法定代表人：龚祖平，董事长。

委托诉讼代理人：张健，上海观安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋明君，上海观安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海建工七建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼C座。

法定代表人：顾亚囝，董事长。

委托诉讼代理人：张王丹，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：上海金桥出口加工区房地产发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路1398号。

法定代表人：王颖，董事长。

委托诉讼代理人：陈雨杰，女，该公司工作人员。

上诉人江苏正发装饰工程有限公司、上诉人南通聚隆建筑营造有限责任公司因与被上诉人上海建工七建集团有限公司、被上诉人上海金桥出口加工区房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人江苏正发装饰工程有限公司（以下简称正发公司）上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人南通聚隆建筑营造有限责任公司（以下简称聚隆公司）支付其工程款人民币（下同）1,856,417元、退还材料转让费1,500,000元，合计3,356,417元；2、判令被上诉人上海建工七建集团有限公司（以下简称建工七建公司）、被上诉人上海金桥出口加工区房地产发展有限公司（以下简称金桥公司）在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、聚隆公司与正发公司签订的《碧云公馆6#房公共部位和户内精装饰工程专业分包合同》（以下简称涉案分包合同）无效，聚隆公司实际也无材料转让给正发公司，其收取转让费1,500,000元违反法律禁止性规定，应无条件返还正发公司。1、聚隆公司从建工七建公司分包碧云公馆相关工程后，并未实际施工而是将该工程肢解后以分包名义转包给正发公司等三家公司，对此聚隆公司存在过错。2、尽管支付该1,500,000元系双方真实意思表示，但该行为系法律所明确禁止，聚隆公司从中转手获得渔利费用属于违法所得，聚隆公司不能因违法而获利。3、聚隆公司实际未有材料转让给正发公司，故其无权收取正发公司支付的1,500,000元材料转让费。二、工程未及时审价的责任不在正发公司，聚隆公司、建工七建公司、金桥公司怠于行使权利，向正发公司支付工程款的条件已经成就。本案所涉工程项目于2015年6月9日竣工验收，2016年2月投入使用。根据聚隆公司、建工七建公司、金桥公司相互之间的约定，聚隆公司、建工七建公司应于2015年7月9日前提交工程结算并将有关完整资料送交金桥公司，金桥公司自接到上述资料60天内即于2015年9月9日前组织、完成审价并出具审价报告，经双方确认后作为最终审定的结算价。聚隆公司、建工七建公司未能于上述时间提交完整的结算资料，金桥公司未能于60天内完成审价。聚隆公司、建工七建公司应举证证明不存在因其自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已经积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。现因聚隆公司、建工七建公司拖延结算，金桥公司拖延审价，导致正发公司不能及时取得工程款，聚隆公司应对正发公司承担支付工程款的义务，建工七建公司、金桥公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。三、聚隆公司收取18.4%的管理费无法律依据，人民法院应根据实际施工情况予以调整。聚隆公司并未实际施工涉案工程，而是将该工程肢解后以分包名义转包给正发公司等三家公司。聚隆公司与正发公司在涉案分包合同中约定收取18.4%的管理费，除5.7%为应上缴给建工七建公司的管理费外，其余部分均属于渔利费用，属于违法所得，不应认定合同无效后聚隆公司仍有权收取该款项，法院应根据聚隆公司、正发公司在工程实际施工中的情况予以调整。请求二审法院依法支持正发公司的上诉诉请。

聚隆公司则不同意正发公司的上诉诉请，并同时提起上诉请求：撤销原判，依法改判驳回正发公司的一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院对涉案分包合同定性错误。涉案分包合同名为专业分包合同，其实质为劳务分包合同，并不违反合同法第二百七十二条之规定，不应认定为无效合同。1、根据合同约定涉案分包工程并非一审法院认定的“包工包料”，而是“包工包材料损耗”，即正发公司在施工过程中造成材料损耗超过计划的，则由其自行承担，故涉案分包合同的性质仍属于劳务分包合同。2、根据“订货合同书”显示，涉案工程施工主材系由聚隆公司向多家供应商采购，对此正发公司在施工过程中从未提出过异议，足以印证涉案分包合同系劳务分包合同之事实。3、在施工过程中，聚隆公司对正发公司的施工质量、工期、安全文明施工、材料供应等进行全面管理，足以证明涉案分包合同系劳务分包合同。二、一审法院审理程序错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款之规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。正发公司系以涉案分包合同为有效合同提起本案诉讼，但在2018年4月23日的庭审（即一审最后一次庭审）过程中正发公司变更诉请为要求法院认定涉案分包合同无效，且主张保证金已经转化为转让款。对此，聚隆公司认为此属于正发公司变更诉讼请求，法院应依法重新指定举证期限。聚隆公司也当庭向一审法院申请给予答辩期，但一审法院以正发公司并非变更诉请而只是改变款项性质为由未予支持聚隆公司的合理请求，但一审判决第一项即为宣告涉案分包合同无效。一审法院剥夺了聚隆公司的答辩权利，严重违反法定程序，故本案应发回重审。请求二审法院依法支持聚隆公司的上诉诉请。

被上诉人建工七建公司辩称：其仅与聚隆公司存在合同关系，其与正发公司没有合同关系，对聚隆公司与正发公司签订的涉案分包合同其不予认可，不同意承担连带责任，其也不存在欠付工程款的情况。

被上诉人金桥公司辩称：不同意承担连带责任，其系与建工七建公司就碧云公馆项目工程签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），其不清楚建工七建公司的分包情况，碧云公馆工程总结算尚未完成，工程余款应在审价完成后再予以支付。

正发公司向一审法院起诉请求判令：1、聚隆公司向正发公司支付工程款1,856,417元、退还投标保证金1,500,000元；2、建工七建公司、金桥公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实如下：金桥公司系上海市浦东新区XX路XX号碧云公馆项目的建设单位。

2011年10月20日，金桥公司与建工七建公司签订涉案施工合同，约定金桥公司将碧云公馆工程发包给建工七建公司施工，总建筑面积193,893平方米，包括住宅8栋、老年公寓1栋、文化商业设施1栋、独立地下车库（含人防）及相关配套附属用房（压缩式垃圾站、门卫等）。

2014年10月13日，金桥公司（甲方）与建工七建公司（乙方）签订《碧云公馆项目建设工程施工合同补充协议（九）》【以下简称补充协议（九）】，其中协议第七条第二款第7项约定，工程竣工验收后，乙方在30天内提交工程结算并将有关完整资料送交甲方。甲方自接到上述资料60天内组织、完成审价并出具审价报告，经甲乙双方确认后作为最终审定的结算价。

2014年10月17日，建工七建公司（发包单位）与聚隆公司（承包单位）签订《建设工程专业分包施工合同》，约定工程承包范围为1#2#公共部位、4#6#楼户内及公共部位、11#公共部位、服务中心装修，合同暂估总价11,800,000元。

2014年9月25日，正发公司（乙方）与聚隆公司（甲方）签订涉案分包合同，其中第二条工程承包方式约定，包工包材料用量损耗、包质量、包工期、包安全、包文明施工落手清、包施工管理、包一房一验一次性验收合格。第三条施工工期约定，计划开工日期：2014年9月28日（具体开工日期以业主的开工指令为准）；计划竣工日期：2015年2月10日，确保竣工验收（含15%以内的分项工程变更内容工期不顺延），业主同意的除外。第五条合同金额及工程结算方式约定：1、合同金额：应为总包中标价（15,582,550元）除税后减去上交费率，即12,287,700元。2、结算方式：2.1按业主最终审计价结算（业主甲定乙供材料按业主最终核定单价为准）。2.2乙方以业主同意的结算总造价（扣除营业税）为基础，上缴甲方净管理与配合费18.4%（含甲方上交建工七建公司管理费和质量安全基金）。2.5竣工结算：①乙方在竣工验收后一个月内将完整的竣工结算全套资料一式二份交甲方汇总，结算报告中所发生的错误全部由乙方自己负责。②待甲方全部结算汇总、一致确认后，由甲方将结算报告报送业主方审计。③在业主方委托第三方审计时，由甲方统一安排协调乙方在约定的时间内到审计单位进行审计配合。2.8乙方上交甲方净管理与配合费率18.4%……3、付款方式：3.1工程预付款按总包合同同步同期支付，进度款乙方按总承包合同要求同步同期向甲方申报完成工作量。甲方每次收到业主工程款后，同步同期扣除上交甲方净管理与配合费18.4%（含甲方上交建工七建公司管理费和质量安全基金）、税金（代扣代缴）及履约保证金10%后同步支付或办手续，竣工备案后及保修金返还按总包合同同步支付。第八条材料供应方式约定，本工程的所用材料除业主供应材料外，所有主辅材由乙方按相关规定自行采购。第十一条合同附件与合同条件约定，甲方与建工七建公司、建工七建公司与业主的合同作为本合同的附件，合同精神与本合同具备同等效力。

2014年10月16日，正发公司通过案外人刘某向聚隆公司转账500,000元；2014年11月5日，正发公司向聚隆公司转账支付500,000元，转账交易信息的用途栏内记载为“投标保证金”；2015年1月8日，聚隆公司在支付正发公司应付工程款中扣除了500,000元。针对上述三笔款项，聚隆公司提供了2014年10月16日、11月5日的《中国建设银行网上银行电子汇单》，金额分别为500,000元，回单下方手写注明“此款为6#房户内精装修材料转让费（承诺书中的10%）”，并盖有正发公司印章。聚隆公司另提供了2015年1月20日的收据，载明付款人聚隆公司，金额为500,000元，用途为6#楼装饰工程款。经正发公司、聚隆公司确认，2015年1月20日收据上的500,000元就是正发公司所述的2015年1月8日在聚隆公司应付工程款中扣除的500,000元。

2017年7月31日、2017年8月5日，聚隆公司为涉案分包工程结算事宜两次向正发公司发出工作联系函，在后一份联系函中，聚隆公司将初审明细表作为附件发送给正发公司，并告知正发公司已将审计单位的初审报告报送至业主单位内审。

另查，涉案碧云公馆6号楼装饰工程于2014年11月20日开工，于2015年6月9日竣工。

就已付款，聚隆公司认为已付工程款为8,500,282元，正发公司领用材料款1,272,608.02元，合计9,772,890.02元。正发公司对已付款部分无异议，但仅认可领用材料款983,505.58元。

审理中，正发公司称，对聚隆公司提供的两张银行电子回单、一张收据的真实性无异议，但认为1,500,000元系聚隆公司将工程肢解转包给正发公司所收取的转让费，因聚隆公司与正发公司之间的涉案分包合同无效，聚隆公司无权收取转让费，据此，在第二次庭审中，正发公司将第1项诉请中应退还1,500,000元的款项性质变更为转让费。涉案分包合同第十一条约定，甲方与建工七建公司、建工七建公司与业主的合同作为本合同的附件，又根据金桥公司与建工七建公司签订的补充协议（九），建工七建公司应于2015年6月9日涉案工程竣工验收后30天内将资料提交给金桥公司，金桥公司于收到资料60天内完成审价，则最迟应于2015年9月9日之前完成审价结算。现质保期已超过，聚隆公司、建工七建公司、金桥公司之间未能及时结算的责任不在正发公司，故正发公司的结算条件已成立，结算价格以聚隆公司发送给正发公司的初审价为准。

聚隆公司称，涉案整个项目由公司原法定代表人朱丽华经办，朱丽华从去年开始离职，确认系争1,500,000元性质为商业利益的对价，银行电子回单中涉及的“承诺书”还没有找到。聚隆公司承接工程后，将6号楼的劳务部分分包给正发公司，双方为劳务分包合同关系。即使合同无效，1,500,000元系正发公司承诺的款项，存在利益对价，正发公司主张返还有失基本诚信。

建工七建公司称，不认可聚隆公司的分包行为。

一审法院认为，法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，聚隆公司从建工七建公司分包系争工程后，再分包给正发公司施工，正发公司、聚隆公司签订的涉案分包合同违反法律禁止性规定，应依法确认为无效。上述合同明确约定，工程承包方式为包工包料，聚隆公司认为双方实系劳务分包关系，显然与合同约定内容不符，不予采信。涉案分包合同确认无效，但双方对工程结算、付款事宜的约定，属当事人真实意思表示，本案应当参照处理。涉案分包合同约定，双方结算方式为按业主（金桥公司）最终审计价结算、聚隆公司收到业主工程款后，同步同期扣除相关费用后同步支付。现金桥公司表示涉案项目装修部分工程正在审价中，正发公司向聚隆公司主张结算的条件没有成就，其要求聚隆公司支付工程款的诉请，不予支持。补充协议（九）第七条第二款第7项约定了业主与总包之间的工程款结算方式、流程，正发公司以金桥公司与建工七建公司、建工七建公司与聚隆公司结算逾期为由，认为其与聚隆公司之间可直接按照聚隆公司报送的初审价格结算，两者之间缺乏必然因果关系，亦无合同和法律依据。本案中，正发公司与聚隆公司均未提供银行电子回单中涉及的“承诺书”，但从银行电子回单的手写内容以及双方的庭审陈述来看，系争1,500,000元款项不管是“材料转让费”还是正发公司为取得涉案工程支付的“转让费”，其实质均是正发公司为获取一定商业利益而支付的对价，而且已经实际履行，正发公司基于合同无效要求返还，缺乏事实依据，亦有悖诚信，故不予支持。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款之规定，于二○一八年五月十日作出判决：一、江苏正发装饰工程有限公司与南通聚隆建筑营造有限责任公司签订的《碧云公馆6#房公共部位和户内精装饰工程专业分包合同》无效；二、驳回江苏正发装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33,651元，减半收取计16,825.50元，保全费5,000元，合计21,825.50元，由江苏正发装饰工程有限公司负担。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，就聚隆公司的上诉诉请。聚隆公司主张涉案分包合同实际系劳务分包合同而应为有效合同，对此，因聚隆公司系通过分包方式从建工七建公司处承建碧云公馆项目的部分工程，而聚隆公司又将其承建的上述工程中的部分工程再次分包给正发公司，而根据我国合同法第二百七十二条第三款的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，故无论涉案分包合同中对正发公司的工程合同义务进行何种约定，该合同均因违反上述法律规定而应为无效。由此，对聚隆公司关于涉案分包合同应为有效的上诉主张，本院不予采信。就聚隆公司关于一审程序违法的相关主张，因合同有效与否系合同纠纷案件法院本应审查的事项，故聚隆公司相关主张亦不能成立。

就正发公司的上诉诉请。首先，就正发公司要求聚隆公司支付涉案分包合同工程款的上诉诉请。鉴于正发公司与聚隆公司在涉案分包合同中明确约定按业主方最终审计价结算工程款，而碧云公馆项目的业主方金桥公司及施工总承包方建工七建公司均确认涉案工程尚未审价完毕，故聚隆公司向正发公司支付涉案分包合同工程余款的条件尚未成就。正发公司以金桥公司、建工七建公司、聚隆公司怠于进行审价工作为由，直接要求聚隆公司按照初审价在提取相应费用后向正发公司支付工程余款，由建工七建公司、金桥公司在欠付款范围内承担连带责任，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。其次，就正发公司要求聚隆公司返还1,500,000元的诉请。鉴于正发公司对该款项性质所作陈述前后不一，且均无法排除聚隆公司系基于双方相应约定收取该款项，正发公司亦无证据证明该款项的支付并非基于其真实意思表示，故其要求聚隆公司返还该笔款项，缺乏充分依据，一审法院对此未予支持亦无不当。综上所述，正发公司、聚隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币67,302元，由上诉人江苏正发装饰工程有限公司负担33,651元，由上诉人南通聚隆建筑营造有限责任公司负担33,651元。

本判决为终审判决。

审判长　　张薇佳

审判员　　陈蓓蓉

审判员　　唐建芳

二〇一八年九月二十日

书记员　　莫　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……