东莞市宏正市政工程有限公司与广东江夏生态建设有限公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

广东省东莞市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1971民初27689号

原告：东莞市宏正市政工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区******黄金花园·丰硕广场1507，统一社会信用代码：914***********166E。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：石旺春，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦乐乐，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。

被告：广东江夏生态建设有限公司，住所地：广东省东莞市******************，统一社会信用代码：914************292。

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：林小敏，广东正诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宽源，广东正诺律师事务所实习律师。

原告东莞市宏正市政工程有限公司诉被告广东江夏生态建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理后，依法适用简易程序并于2020年10月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人石旺春，被告委托诉讼代理人林小敏、刘宽源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院诉请：一、被告向原告支付工程保证金221111.61元；二、被告向原告支付违约金221111.61元[以工程造价7370386.86元为基数，按工程造价每日0.2%计取，自2020年7月20日暂计至2020年8月28日（40天），即589630.95元，已超过本金，现原告仅要求被告承担本金221111.61元的违约金]；以上合计442223.22元；三、被告承担本案诉讼费、保全费。

事实与理由：原、被告双方签订了《沥青砼承发包合同》，就位于东莞市麻涌镇的中粮（东莞）粮油工业有限公司厂区道路沥青砼路面工程进行了约定。原告按照被告的要求完成了上述工程后，于2018年1月20日竣工验收，并达到了合格要求。2018年2月3日，原、被告双方进行了结算，并签订《工程结算书》，双方一致确认工程造价为7370386.86元，被告支付了7149175.25元，余221111.61元作为工程保证金。按照《沥青砼承发包合同》第八条约定，本工程质量保证期为贰年，即2018年1月20日至2020年1月19日止。《沥青砼承发包合同》第九条第3款约定，余款工程质保期满后半年内结清，即被告应当在2020年7月19日之前将保证金支付完毕。但时至今日，被告并未在合同期限内结清余款，已经构成违约。根据《沥青砼承发包合同》第四条第7款约定，被告应当按照合同约定向原告支付工程款项，如不按约定支付款项属违约。违约金每日按工程暂定造价0.2%计取，因此被告还应承担每日按工程造价0.2%计取的违约金。但原告仅要求被告承担221111.61的违约责任，故被告共计应向原告支付442223.22元。原告为维护自身合法权益，特提起本案诉讼。

被告辩称，一、原告承包的案涉工程在质保期内因有缺陷，业主单位发生了维修费用，且被扣除对应质保金115769.99元，该款应从原告诉请的应退工程保证金中予以扣除。二、原告因未回复被告关于案涉工程质保期内发生业主扣款并导致纠纷，原告为过错方，被告有合理理由拒付，不应支付违约金。且违约金按合同总额计算，无法律依据，计算标准也显属过高。三、因原告过错，其要求被告承担诉讼费、保全费理据不足。

经审理查明，原、被告双方就位于东莞市麻涌镇的中粮（东莞）粮油工业有限公司厂区道路沥青砼路面工程签订一份《沥青砼承发包合同》，约定原告以包工包料的方式承包该工程，工期为2016年6月10日至2017年7月10日，沥青砼铺筑完毕7天内双方对已完工面积及厚度进行测量并签字确认，作为工程结算依据，按实际施工面积乘以约定单价即为结算工程造价。该合同第五条第7项规定，甲方按合同约定向乙方支付工程款，如不按约支付款项属违约，违约金每日按工程暂定造价0.2%计取。该合同第八条约定，本工程质量保证期为贰年。工程款支付方式如下：单次工程完工后7天内，支付至本次施工工程款的80%；工程由建设单位、监理单位竣工验收后7天内付至结算工程造价的97%；余款工程质保期满后半年内结清。上述合同签订后，原告依约组织施工，该工程于2018年1月20日经原、被告双方验收合格。2018年2月3日，原、被告签订工程结算书，双方确认工程造价为7370386.86元。原告主张被告已付工程款7149175.25元，尚余工程保证金221111.61元未付，被告对已付款数额予以确认。2018年8月6日，原、被告签订《沥青维修分包合同》，约定原告以包工包料等方式对案涉工程沥青路面维修，被告先付工程款37500元后原告进场施工，施工完成后按实际平方结算，同日的结算书显示，该项工程结算价为39065元，原告确认结算款已全部付清。2020年7月21日，原告向被告提供了收款收据及账户等请款资料，请款金额为215200元。

对于原告主张应退款数额，被告认为工程质保期内因工程质量问题，原告未予履行保修义务导致业主单位中粮（东莞）粮油工业有限公司自行委托维修产生维修费115769.99元，该款应予在退款中扣除。对此，被告提交了中粮公司工程联络单，被告公司的经理黄良伟与中粮公司的银建华关于沥青路面翻修、维修对话，退质保金意见审核表、清单报价表、承诺函等予以佐证。据上述证据显示，大米厂小包装之间南五路对面沥青路面出现破损，属于质保维修范围，中粮公司要求被告予以维修，后被告出具承诺函，同意中粮公司的扣款115769.99元等内容。原告不确认该维修系其保修范围且认为扣款事实并无证据证实已实际发生，并主张2018年的8月6日之前被告有向原告联系维修事宜，但原、被告及业主三方到场后发现，路面存在部分不均匀沉降，并非原告施工工艺有问题，而是设计所致，故双方才于2018年8月6日签订《沥青维修分包合同》并结算工程款。同时，被告主张其支付的2018年8月6日的工程款，因该维修工程属于原告保修范围，故该款亦应在应退原告的保证金中扣除。

另查，原告营业执照记载的经营范围包括市政建设工程施工、公路道桥建设工程施工、房屋基础建设工程施工，被告以原告签订合同时未出具施工资质而主张合同无效。

以上事实，有《沥青砼承发包合同》、工程竣工验收单、工程结算书、沥青维修分包合同、微信聊天记录、中粮公司工程联络单、黄良伟与银建华关于沥青路面翻修、维修对话、退质保金意见审核表、清单报价表、承诺函、江夏公司财务与宏正公司财务有关微信聊天记录、《告知函》、微信截图等证据及本院庭审笔录附卷为据。

本院认为，原、被告签订《沥青砼承发包合同》时，原告具有施工资质，被告以原告签订该合同时未出具施工资质而主张合同无效，于法无据，该主张不予采纳，故《沥青砼承发包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予遵守。案涉工程已竣工验收，经双方结算工程造价为7370386.86元，双方确认被告已付工程款7149175.25元，故被告尚余工程款221111.61元未付。工程于2018年1月20日经双方竣工验收，据《沥青砼承发包合同》约定，工程质量保证期为贰年，余款在工程质保期满后半年内结清，故余款付款条件成就的时间为2020年7月20日，即被告应在此时间向原告支付剩余未付工程质保金。被告认为工程在质保期内发生质量问题，并产生维修费115769.99元，该款应予扣减；另被告与原告签订的《沥青维修分包合同》，实际上亦是因原告工程质量产生的维修费用，该维修费虽已支付，但同样应在被告的质保金中予以扣减。故本案诉争焦点为：被告主张的维修费应否在应退原告的质保金中抵扣，被告实际应退原告工程质保金数额及违约金如何计付。

关于维修费应否抵扣问题。首先，被告主张业主方中粮公司自行委托维修产生维修费115769.99元，即使为真实，该维修也实为被告与业主方之间就工程维修产生的法律关系，就联络单记载的大米厂小包装之间南五路对面沥青路面出现破损的维修，难以直接证实为原告施工范围；其次，原、被告签订的《沥青维修分包合同》，从实际履行情况分析，经原告维修并结算后，被告实际支付了维修款，常理上分析，若该分包合同约定的维修项目为原告施工质量所致，则维修费可直接在质保金中抵扣，被告根本无必要另行支付该费用，因此，原告关于分包合同所涉维修项目并非其施工质量造成，应予采信；再次，原、被告双方财务人员的微信显示，应被告要求原告出具了请款金额为215200元的收据，从被告应退款的数额看，该请款金额确比应退款数额有所减少，故实际上双方在财务结算上是有协商的，此正如原告所述，原告为结款而放弃其一部分权利，应属可信。被告若将前述维修费在质保金中抵扣，则要求原告实际请款之数额与请款收据上记载数额则会出现较大差额，因此，被告要求扣款维修费之主张，难以采信。综上，被告关于维修款应予扣减的抗辩，理据不足，不予采纳。

关于被告实际应退款数额及违约金的计付问题。据结算书结算数额和双方确认的被告已付款情况，被告尚余工程质保金221111.61元未付。然而，原告陈述应被告要求开具了请款金额为215200元收据，可见，原告实际应接受了该金额作为了结双方权责的事实，故被告应退之工程质保金的数额，应以该请款金额为准较为妥当。如前所述，被告未能在2020年7月20日前退还原告工程质保金，依法构成违约。原告主张依据《沥青砼承发包合同》第五条第7项之规定违约金按工程暂定造价每日0.2%计取，被告认为该违约金计算标准过高，本院经审查认为，依据该违约金计算方法计算违约金显属过高，对被告关于违约金过高之抗辩，应予采纳，本院酌定按未付款每日0.2%的标准计付违约金。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告广东江夏生态建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告东莞市宏正市政工程有限公司工程质保金215200元及相应的违约金（违约金以215200元为基数，按每日0.2%的标准自2020年7月20日起计至实际清偿之日止）；

二、驳回原告东莞市宏正市政工程有限公司本案的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3966.68元（已由原告东莞市宏正市政工程有限公司预交），该款由原告东莞市宏正市政工程有限公司承担1800元，由被告广东江夏生态建设有限公司承担2166.68元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员　　邹国雄

二〇二〇年十二月十五日

书记员　　袁晶莹

占惠权

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。