中粮（东莞）粮油工业有限公司与***、***、东莞市**达建设工程有限公司、广州市城建工程总承包有限公司、东莞市江夏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终15500号

上诉人（原审被告）：中粮（东莞）粮油工业有限公司，住所地：广东省东莞市**********，统一社会信用代码：914***********070G。

法定代表人：董某1。

委托诉讼代理人：林笑维，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶晓阳，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月20日出生，汉族，住江西省赣州市于都县******老屋组22附1号，公民身份号码：362************938。

委托诉讼代理人：钟嘉伟，广东礼律律师事务所律师。

原审被告：***，男，1969年3月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区**********龙祥阁12C，公民身份号码：441************816。

原审被告：东莞市**达建设工程有限公司，住所地:广东省东莞市南城区**************，统一社会信用代码：914***********143T。

法定代表人：郑某1。

原审被告：广州市城建工程总承包有限公司，住所地：广东省广州市越秀区***********，统一社会信用代码：91440********75284。

法定代表人：曾国胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周鹏程，广东南国德赛律师事务所律师。

原审第三人：东莞市江夏建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区**************之一，统一社会信用代码：914************292。

法定代表人：黄旺涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘宽源，该公司工作人员。

上诉人中粮（东莞）粮油工业有限公司（以下简称中粮东莞公司）与被上诉人***及原审被告***、广州市城建工程总承包有限公司（以下简称广建公司）、东莞市**达建设工程有限公司（以下简称**达公司）及原审第三人东莞市江夏建设工程有限公司（以下简称江夏公司）建设工程施工合同纠纷一案。上诉人不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***、**达公司于判决生效之日起五日内向***支付工程款102669.8元及利息（利息计算方法：以102669.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年11月29日起计至工程款及利息全部清偿之日止，该利息不得超过102669.8元）；二、中粮东莞公司在9596251.74元的范围内对第一判项认定的债务承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2907.72元，保全费1145.93元，合计4053.65元（***已预交），由***、**达公司、中粮东莞公司共同负担。

一审法院认定的事实与理由详见东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12430号民事判决。

上诉人中粮东莞公司向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省东莞市第一人民法院作出的（2018）粤1971民初12430号民事判决第二项，并依法改判中粮东莞公司无需对该判决第一项认定的债务承担清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审法院认定***为案涉饲料蛋白散装库等工程的实际施工人证据不足。依据本案其他证据显示，该合同所涉饲料蛋白散装库等项目工程的承包人为**达公司，广建公司承包的则是小包装车间项目等工程，***所提交的合同显示发包人为***，承包的工程亦是隶属于饲料蛋白库项目内，盖的却是另一个承包项目的印章，可见该证据存在重大瑕疵，自相矛盾。***围绕上述两个工程项目存在多个诉讼案件，经过其他案件已被举证证实其存在伪造项目印章的情节，且***均未能出庭参与诉讼。结合调查，疑似逃避查证、对质；本案中亦有证据表明***被报案存在合同诈骗的情形。结合上述情况，中粮东莞公司认为***与***存在合谋串通虚假诉讼的可能。基于上述的分析，中粮东莞公司认为，即便***为**达公司的人员，亦不能说明***就是项目的实际施工人，且***的证据存在重大瑕疵，因此***提交的证据不能支持其主张，原审法院认定***为实际施工人证据不足，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，***应承担举证不能的不利后果。二、现因案涉工程已进行造价审核，中粮东莞公司剩余未支付工程款尚未满足支付条件，原审法院认定中粮东莞公司欠付工程款属于事实认定错误以及对法律的错误理解。退一万步来讲，假设***为“实际施工人”，中粮东莞公司亦无需对中粮东莞公司承担清偿责任。案涉工程于2018年12月31日完成造价审核工作，经施工单位、建设单位、审核单位共同确认审定金额为31720006.73元。中粮东莞公司与**达公司签订的《中粮（东莞）粮油工业有限公司厂区饲料蛋白散装库、豆皮库、打包发放站、地磅房施工合同》（以下简称《施工合同》）第三部分专用条款第81.1条约定：“进度款支付至合同金额的70%后不再支付（工程完工前最高支付至合同金额的70%，验收合格并交竣工验收资料、提报结算资料后、结算完毕前最高支付至合同额的75%），结算审计完毕以后，支付至经审计的结算价款的95%，发包人保留经审计结算价款的5%作为质量保证金，在竣工验收满二年后支付，……”；中粮东莞公司累计已向**达公司付款22123754.99元，已达到合同约定金额的75%，尚有9596251.74元待支付（其中包括质保金1586000.34元，税金316710.73元，应予以扣除）。虽然目前案涉工程已完成造价审核，但剩余工程款仍未达到支付条件。案涉《施工合同》第三部分专用条款第82条清楚约定了发包人与承包人完成竣工验收结算需要的步骤，承包人向发包人交付工程并不代表验收审计工作的完成。第82.6.3条约定：“承包人应提供一式贰套竣工工程验收资料，一套交发包人，另一套按当地政府管理部门规定交城建档案室。发包人需配合承包人提供工程所在地档案归档手续中发包人应提交的相关资料，由承包人完成相关备案手续并承担相关费用。竣工资料必须符合城建档案馆和发包人的档案管理规定。”目前**达公司承揽案涉项目工程竣工资料的整理和归档未取得城建档案馆的工程竣工资料验收证明，且未办理竣工验收备案手续，对中粮东莞公司该项目工程的竣工验收备案相关手续办理造成实质影响，为确保项目合规性及验收手续的完备性，必须待**达公司按政府单位主管部门要求办理并取得竣工验收备案手续后再按合同约定的方式支付剩余工程款。且**达公司至今未向中粮东莞公司提供办理工程款支付所必须的相关申请资料，包括付款申请、发票等。故，依据合同约定，目前工程的竣工验收工作流程尚未最终完成，中粮东莞公司仅支付合同额的75%符合合同约定，即中粮东莞公司目前暂不负有合同余款的支付义务。承包人**达公司目前未向中粮东莞公司递交付款申请，正是其清楚合同约定的表现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第26条第2款中“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的“欠付工程款”并非机械地指代尚未支付的合同价款，该条有关发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，出发点虽在于尽量保护实际施工人的合法权益，但由于该规定系对合同相对性原则的突破，在适用上不能过于宽泛。一审法院在认定***为“实际施工人”的前提下，为保护“实际施工人”的利益而认定中粮东莞公司尚未支付的9596251.74元属于“欠付工程款”，属于对该法律的扩大解释。综上，中粮东莞公司遵循诚实信用原则，切实、全面地履行与承包人**达公司签订的合同，不存在拖欠工程款的主观恶意。相反，合同双方至今对合同的履行均无异议，**达公司亦从未主张中粮东莞公司拖欠其工程款。一审法院依据“工程已结算”、“剩余9596251.74元尚未支付”两个特征，无视中粮东莞公司与**达公司签订的合同，认为符合“欠付工程款”的情况，可适用《建设工程司法解释》第26条第2款，属于对事实认定错误、对该司法解释的扩大解释及错误理解。另外，根据施工合同第三部分第81.1和84条约定，虽然目前总工程结算已经完成，但质保期未届满，因此待支付的工程款数额为已经审计的价款的95%，剩余的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格两年后才支付。另外依据第81.1条的约定，中粮东莞公司每次付款前，**达公司需要开具该次价款的发票，由于发票具有抵扣税款的作用，由于**达公司未向中粮东莞公司交付对应发票将直接导致中粮东莞公司在日常经营时无法使用专票抵税，造成等于未开具发票税金的损失，因此中粮东莞公司有权在未支付的款项中抵扣相应的税额。

被上诉人***辩称：一、***为案涉工程实际施工人，***在一审提交了工程竣工报验单，单位、子单位、工程质量竣工验收记录承诺书等证据可证明***为实际施工人。按照常理，若***不是实际施工人，不会提起本案诉讼，而且事实上***也为工程施工完毕，***与***不存在串通。二、根据最高法工程施工合同司法解释第二十六条第二款的相关规定，中粮东莞公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内对案涉债务承担清偿责任，而且中粮东莞公司与**达公司签订的施工合同没有***的签字确认，按照合同的相对性原则，不能对抗善意的第三人，不能对***产生法律效力。涉案起诉的工程款属于中粮东莞公司未支付工程款的范围，中粮东莞公司应当依法在该范围内承担清偿责任。

原审被告广建公司辩称：一、原审判决对于涉及广建公司的事实认定正确，判决正确，应维持。二、***没有提起上诉，中粮东莞公司没有将广建公司列为被上诉人，也没有对广建公司提起上诉请求，二审法院应当在中粮东莞公司的上诉请求范围内作出裁判，不应超出中粮东莞公司请求判决或加重广建公司的责任。

原审被告***、**达公司及原审第三人江夏公司未向本院提交书面答辩意见。

二审期间，中粮东莞公司向本院提交了工程量清单报价汇总表，证明中粮东莞公司与**达公司、广建公司关于工程款的税率标准的约定。

***发表质证意见称：由于***没有参与所有的工程，对此不清楚，也没有***的签名确认，具体由法院依法核实，故对工程量清单报价的真实性、合法性及关联性不予确认。

广建公司发表质证意见称：因为广建公司不是该工程的承包人，也不是汇总表的签字当事人，故对工程量清单报价的真实性、合法性及关联性不予确认。

经法庭调查与阅卷，对一审查明的事实本院依法予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中粮东莞公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点为：一、***是否系案涉工程中外墙涂料、内墙涂料工程的实际施工人；二、中粮东莞公司是否应当承担工程款的支付责任。

关于争议焦点一，本院认为，一审时**达公司主张其已将中粮东莞公司厂区饲料蛋白散装库、豆皮库、打包发放站、地磅房工程转包给江夏公司，而本院审理的（2019）粤19民终10427号案件中，江夏公司陈述其将该工程分包给了***，本案中***向法院提交了《**达中粮（东莞）粮油厂区饲料蛋白散装库、豆皮库、打包发放站、地磅房工程外墙涂料、内墙涂料承包施工合同》、《**达-油漆班***结算单》等证据，上述证据上均有***的签名。**达公司、江夏公司、***在本案中对于***的诉请亦未提出抗辩，故可以确认***系案涉工程中外墙涂料、内墙涂料工程的实际施工人。

关于争议焦点二，中粮东莞公司确认是整个案涉工程的发包方，依法需在欠付工程款的范围内承担清偿责任，中粮东莞公司明确案涉工程尚有工程款9596251.74元（含质保金1586000.34元和税金316710.73元）未支付。至于中粮东莞公司主张关于竣工验收流程尚未最终完成以及扣除税金、**达公司未向其请款的事宜，系其与承包人的内部约定事项，不能以此免除其法定支付义务。同时，中粮东莞公司确认案涉工程已经施工完毕并交付给中粮东莞公司，且***主张的工程款远低于中粮东莞公司欠付的工程款，故一审法院认定中粮东莞公司在欠付工程款的范围内对案涉债务承担清偿责任理据充分，本院依法予以维持。

综上所述，中粮东莞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律条文之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2353.40元，由中粮（东莞）粮油工业有限公司负担，中粮（东莞）粮油工业有限公司已预交。

本判决为终审判决。

审判长　　李丽莉

审判员　　殷莉利

审判员　　杨　诚

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　卢淑霞

附录相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。