陕西某某技发展有限公司汉中分公司,陕西省顺华建设有限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终1561号 上诉人（原审原告）：陕西***技发展有限公司汉中分公司，住所地汉中市汉台区。 社会统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8454。 法定代表人：张加省，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西兢业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司，住所地汉中市汉台区。 社会统一信用机构代码：91610700XXXXXX93948K。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张**义，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，陕西嘉盟律师事务所律师。 上诉人陕西***技发展有限公司汉中分公司（以下简称为***技汉中分公司）与上诉人陕西省顺华建设有限公司（以下简称为顺华建司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服陕西省汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***技汉中分公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求。一、二审诉讼费由顺华建司承担。事实与理由：一、《消防安装工程施工承包合同》中没有任何条款“合同价下浮29.615%”的约定，陕西建华工程咨询有限公司做出的陕建咨（2021）价鉴字第4号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见随意下调工程价款没有法律依据，同时也没有合同依据或者当事人的约定，此鉴定结论存在重大错误。二、鉴定机构初稿征询意见时，***技汉中分公司已经明确表示消防工程变更签证部分造价为878243.67元过低，应当根据***技汉中分公司提供的证据结合现场勘察进行造价鉴定但是鉴定机构置若罔闻，在定稿时将消防工程变更签证部分造价改为838035.46元，比初稿低40208.21元，在法庭辩论阶段，鉴定人说40208.21元扣除的是消防施工措施费，***技汉中分公司认为该扣除没有法律依据。三、***技汉中分公司将自己结算的清单送给顺华建司，为了解决顺华建司久拖不决增加工程量的工程款，应结算工程款为1321300.31元基础上优惠到93万元，目的是为了让顺华建司尽快解决工程款的遗留问题，而不是依据合同给顺华建司做个优惠，况且顺华建司收到***技汉中分公司的结算单后，并没有回复***技汉中分公司，也没有给***技汉中分公司支付变更增加工程款，故该结算单不是***技汉中分公司单方面的结算说明，既不能成为合同的条款，更不能成为司法鉴定的依据。四、一审法院将***技汉中分公司单方面优惠的工程款，当成了合同，属于明显适用法律错误。五、一审判决对本案利息计算，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，当事人欠付工程款计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。 上诉人顺华建司辩称，***技汉中分公司主张6***工程股份认量单以外工程款没有依据。不认可***技汉中分公司的上诉意见。其他意见与上诉意见一致。 上诉人顺华建司上诉请求：撤销原判，依法改判顺华建司给***技汉中分公司增加工程款24万元（扣除***技汉中分公司的管理费）。鉴定费由***技汉中分公司承担。本案一、二审诉讼费由***技汉中分公司承担。一、本案鉴定意见书未能客观真实反映案涉工程增量造价。1.鉴定意见书将顺华建司与建设单位《竣工结算审核报告》作为本案鉴定依据用以计算案涉消防工程变更增加所产生的工程造价变动没有事实依据和法律依据。2、《分部分项工程量清单计价表》12、13、14、25、26、27项金属波纹管鉴定综合单价严重高于市场价格。第30、31向载明电气配线工程量为《变增工程认量单》的2倍，第44项热气溶胶灭火装置综合单价严重高于市场价格，第47、48、49、50项中载明的控制箱等均不属于《变增工程认量单》范围。《其他项目清单计价表》认价材料调差及人工补差没有依据。该鉴定意见书存在诸多错漏之处，无法客观真实反映案涉工程增量造价。二、一审法院“以鉴代审”，完全将鉴定意见书作为裁判依据，判令顺华建司向***技汉中分公司支付工程变增签证部分增加的消防工程量价款589851.26元没有事实和法律依据。《消防安装工程股份施工承包合同》为固定总价合同，消防工程造价为930000元整。本案中，变增工程仅为6***华建司、建设单位、监理方三方确认的《变增工程认量单》。 上诉人***技汉中分公司辩称，一审法院盲目采信鉴定意见应纠正，其他意见与上诉意见一致。 原告***技汉中分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款共计949226.48元，并按一年期贷款市场报价利率的四倍向原告支付逾期付款利息至款项付清之日止；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明的事实：被告顺华建司中标汉中市文化和旅游局（原汉中市文物旅游发展委员会）招标的汉中市旅游集散咨询服务中心项目建设工程后，2015年7月23日，被告顺华建司与原告***技汉中分公司签订《消防安装工程施工承包合同》，合同约定由原告承包汉中市旅游集散咨询服务中心项目建设工程的消防工程施工任务，施工范围为该工程设计图纸、变更设计图纸范围内全部消防工程（包括：消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统），消防工程总造价为93万元。关于承包形式及价款调整，施工承包合同第二条约定：承包形式为包工包料、包中间检测、**项验收合格等，承包人根据设计图纸、变更图纸和工程量清单描述自主报价，双方商定后一次定价包死，凡因设计变更引起的增减工程，据实进行调整，以及凡因清单描述中有暂定价格的，如业主调整增减多少，如实从价款中增减多少。《消防安装工程施工承包合同》签订后，原告即进场案合同要求组织施工。因案涉工程系公共聚集场所，是公安消防重点保卫单位，而图纸系2013年设计，故在原告施工过程中，工程建设单位、工程监理单位及原告给被告发出《消防工程安装通知》，提出案涉消防工程自2015年5月1日起需按修订后的《建筑设计防火规范》规定的消防技术标准执行，因此造成消防工程实际工程量增加。2016年11月22日，经工程建设单位、工程监理单位及被告三方对变更增加的工程量进行签字**确认，形成《变增工程认量单》六份。包括：（1）地下室消火栓管道消防工程，增设DN100镀锌钢管安装、增设DN150镀锌钢管安装、增设管道支架安装、增设DN150金属镀锌软管卡箍连接安装；（2）地下室自喷管道安装消防工程，增设DN150镀锌钢管安装、管道支架制作安装、增加直立式玻璃球闭式喷头等多项工程量；（3）一层自喷管道安装消防工程，增设DN150镀锌钢管安装、增设DN150金属波纹伸缩软管安装、增加直立式玻璃球闭式喷头等多项工程量；（4）地下室至二层通风防火阀增设模块消防工程，增加明敷设KBGDN20钢管安装、增设管内穿HH-BVR2×2.5mm2电源线等工程量；（5）地下室、一层、二层风机、自喷泵多线联动控制消防工程，增加明敷设KBGDN20钢管安装、增设停止风机输出模块规格JBF-141F-N等工程量；（6）发电机房、变配电室气溶胶自动控制灭火系统，增加自动控制器主机安装、增加声光报警器、增加手动报警器、增加感温探测器等工程量。原告购置设备对变更增加的工程量进行施工。2017年1月10日，包括原告承包施工的消防工程在内的汉中市旅游集散咨询服务中心项目建设工程经五大主体竣工验收合格。但原告施工变更增加的发电机房、变配电室气溶胶自动控制灭火系统施工未能达到工程建设单位和监理单位的要求，工程建设单位及监理单位于2018年5月23日向原告发出《地下室配电室及发电机组室气溶胶气体灭火系统安排整改措施》的通知，该通知提出，在对上述消防工程验收工程中，发现地下室配电室及发电机组室气溶胶气体灭火系统在主体工程验收过程中无法通过，工程建设单位、工程经理单位共同认为该系统系消防清单漏项，向原、被告发出《安排整改措施》，要求被告监督原告对该漏项采购并按通知进行整改，所产生费用由被告进行签证结算后全部支付给原告。原告接该通知后按要求完成地下室配电室及发电机组室消防工程的施工，并验收合格。截止2019年10月13日，被告给原告支付了合同约定的工程价款93万元，但被告对上述消防工程变更增加的工程量及工程价款（六份变更增加的工程量及价款）不予确认，双方因此产生纠纷，原告遂诉至一审法院。 庭审中，原、被告双方对原告完成合同内工程量，且被告已经向原告支付清合同内工程量价款93万元的事实均无争议。但对因设计变更增加的工程量及价款存在意见分歧。第一次庭审后，原告申请对案涉消防工程因设计变更增加的工程量进行司法评估鉴定。经一审法院委托，陕西建华工程咨询有限公司接受委托对案涉六份《变更增加工程认量单》所涉工程量及的造价进行司法鉴定。陕西建华工程咨询有限公司准备鉴定过程中，首先作出《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），征求原、被告双方的意见，经对原、被告提出的异议进行回复后，于2022年5月6日作出陕建咨（2021）价鉴字第4号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“经对鉴定鉴定资料进行梳理，并结合现场踏勘情况进行计算，汉中市旅游集散咨询服务中心项目消防工程变更签证部分造价为838035.46元。按原、被告合同下浮29.615%后，汉中市旅游集散咨询服务中心项目消防工程变更签证部分造价为589851.26元。”本案在审理过程中，经一审法院主持调解无效。 一审法院认为，本案原、被告双方当事人的争议焦点是：1、被告顺华建司与原告***技汉中分公司签订《消防安装工程施工承包合同》的效力；2、原告施工案涉消防工程合同外变更增加的工程量范围；3、案涉合同外变更增加工程量的造价，以及陕建咨（2021）价鉴字第4号《工程造价鉴定意见书》能否作为本案认定变更增加工程量的造价的依据？第一个焦点，关于被告顺华建司与原告***技汉中分公司签订《消防安装工程施工承包合同》的效力。案涉《消防安装工程施工承包合同》系原、被告自愿签订，系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，对当事人具有法律约束力，双方应依约履行，一审法院予以确认。第二个焦点，关于原告施工的案涉消防工程合同外变更增加的工程量范围问题。根据案涉《消防安装工程施工承包合同》的约定，原告施工的消防工程价款采取包死价，合同价款为93万元。对因设计变更增加的工程量及价款，经双方签证确认后据实结算。合同内工程量经原告施工已经安装完成，93万元的工程价款已由被告全部支付结清，双方对此并无争议。案涉消防工程，因设计变更，增加了工程量，并经双方确认形成《变更增加工程认量单》六份。根据庭审查明的事实并结合确认的证据，一审法院核查，该六份《变更增加工程认量单》中所记载明的工程量项目，均明确载明系合同外变更增加消防项目，系经原、被告双方确认变更增加后，由原告方实际安装施工的消防工程，并不存在将合同内消防项目又重复计入变更增加的工程量中的情形。故被告在庭审中的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。第三个焦点，关于案涉合同外变更增加工程量的造价，以及陕建咨（2021）价鉴字第4号《工程造价鉴定意见书》能否作为本案认定变更增加工程量的造价的依据？案涉六份《变更增加工程认量单》真实、有效，其载明的变更增加工程量是清晰、明确的，但原、被告双方却对案涉合同外变更增加工程量的造价金额存在差异，原告因此对案涉合同外变更增加工程量的造价进行司法评估鉴定。陕西建华工程咨询有限公司接受一审法院委托后，对案涉六份《变更增加工程认量单》所涉消防工程量及造价进行司法鉴定。该鉴定评估机构在鉴定工程中，其首先出具了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），并在听取原、被告双方对征求意见稿后，正式作出《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：“经对鉴定鉴定资料进行梳理，并结合现场踏勘情况进行计算，汉中市旅游集散咨询服务中心项目消防工程变更签证部分造价为838035.46元。按原、被告合同下浮29.615%后，汉中市旅游集散咨询服务中心项目消防工程变更签证部分造价为589851.26元”。原、被告双方均对《工程造价鉴定意见书》的鉴定评估结论提出了意见。一审法院认为，陕西建华工程咨询有限公司根据本案事实和有效证据，对案涉合同外变更增加的消防工程量造价作出《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）后，又针对原、被告双方就该《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）所提出的异议，在认真听取原、被告双方的意见后作出《工程造价鉴定意见书》，并在庭审中就原、被告双方提出的疑义逐项进行了解释和说明。一审法院认为该鉴定结论具有客观性、真实性和科学性，符合本案实际，比较客观地反映案涉合同外变更增加的消防工程量造价情况，该《工程造价鉴定意见书》可以作为认定变更增加的消防工程量造价的依据。原、被告双方针对该《工程造价鉴定意见书》提出的异议与事实不符，且没有法律依据，异议均不能成立，一审法院不予采纳。关于经鉴定评估的案涉变更增加的消防工程量造价造价为838035.46元《工程造价鉴定意见书》评估确认，案涉变更增加的消防工程量造价造价为838035.46元是否应当下浮29.615%问题。根据原告于2019年10月13日给被告报送的《汉中市旅游集散咨询服务中心消防系统工程结算清单》，该结算清单第一部分载明“消火栓及喷淋系统876557.27元，火灾自动报警系统495199.36元；扣除消火栓及喷淋系统合同价的养老保险、住房公积金32241.77元；扣除火灾报警合同价的养老保险、住房公积金18214.55元，扣除后消防工程合计1321300.31元，经双方协商一致订立消防合同价款93万元（下浮金额391300.31元，下浮幅度29.615%）”，一审法院认为，该结算清单上述内容可以认定原、被告在签订案涉消防工程分包合同时，原告已经自认双方约定的合同价款93万元实际上是在1321300.31元基础上按照下浮29.615%的比例后确定的。故《工程造价鉴定意见书》提出按原、被告合同下浮29.615%后，汉中市旅游集散咨询服务中心项目消防工程变更签证部分造价为589851.26元，是有事实依据的。按照29.615%确定消防工程变更签证部分造价为589851.26元，体现了鉴定评估报告的客观性、公平性，符合本案实际。综上，被告应当向原告支付汉中市旅游集散咨询服务中心项目建设工程变更签证部分增加的工程量价款589851.26元；关于逾期付款利息，因双方合同无约定，一审法院酌定由被告自2017年1月10日，以589851.26元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，向原告支付逾期付款利息至款项实际付清之日止。因工程造价鉴定评估，原告向鉴定评估机构陕西建华工程咨询有限公司支付鉴定费1万元，由原告承担3000元，被告承担7000元。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第八百零七条的规定，判决：一、被告陕西省顺华建设有限公司于判决生效后二十日内向原告陕西***技发展有限公司汉中分公司支付工程变更签证部分增加的消防工程量价款589851.26元，并自2017年1月10日，以589851.26元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，向原告支付逾期付款利息至款项实际付清之日止；二、鉴定费1万元，由原告陕西***技发展有限公司承担3000元，被告陕西省顺华建设有限公司承担7000元。三、驳回原告陕西***技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13292元，由原告陕西***技发展有限公司负担3988元，被告陕西省顺华建设有限公司负担9304元。 二审期间，顺华建司提交了以下证据：1、2015年6月19日***技汉中分公司所作的《汉中市旅游集散咨询服务中心消防工程投标书》，证明控制箱、水炮灭火系统及其附属装置属于投标书确认的内容，不属于鉴定意见“清单漏项部分”；2、销货清单2份、热气溶胶照片2张、证明一份，证明书鉴定机构所作的相关材料设备价格明显高***建司询价的市场价格。***技汉中分公司对顺华建司提交的以上两组证据的真实性予以确认，证明目的不予认可。经审核***技汉中分公司在一审中提交的《变增工程认量单》、《材料价格确认单》、《消防工程安装通知》、《汉中市旅游集散咨询服务中心建设项目地下层配电室及发电机组室气溶胶气体灭火系统安排整改措施》，以上证据均有涉案项目建设方以及监理方**确认，能够证明鉴定意见所载的“清单漏项”和相关价格证据充分，并无不当，顺华建司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审中，双方当事人均认可，《消防安装工程施工承包合同》第一.2条约定的发包范围中的“变更设计图纸范围内全部消防工程”变更的工程是指建设单位招标文件工程量清单后附的2013年8月6日作出的《陕西中航建筑设计院有限责任公司技术通知单》中载明的内容，2015年6月顺华公司针对消防工程招标时，发包人（建设方）未有新增变更，在消防工程实际施工过程中的变更，发包人没有发出变更图纸或书面通知，但发包人对相关实际变更进行了签证确认，本院对上述事实予以确认。 经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点是：陕西建华工程咨询有限公司所作的《汉中市旅游集散咨询服务中心消防工程工程造价鉴定意见书》能否采信，变更增加的消防工程造价是否应该下浮。双方当事人在《消防安装工程施工承包合同》第一.2条约定的发包范围为：该工程设计图纸、变更设计图纸范围内全部消防工程（包括消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统）工作内容，工程量清单中全部消防（包括消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统）工程量及描述工作内容（详见后附工程量清单及描述工作内容）。第二.2条价款调整因素：A、凡合同签订后出现的设计变更引起的增减工程，据实进行调整；B、凡清单描述中有暂定价格的，如业主调整增减多少，如实从价款中增减多少。顺华建司认可涉案项目的消防工程均由***技汉中分公司施工完成，对发包人（建设方）签章确认的变更签证单无异议，依据顺华建司与***技汉中分公司《消防安装工程施工承包合同》第二.2条价款调整因素，结合本院查明的消防工程变更的时间节点，鉴定意见书将顺华公司与建设单位的《竣工结算审核报告书》中涉消防工程变更增加所产生的工程造价作为本案的鉴定依据并无不当，双方当事人对鉴定意见书提出的异议，一审中鉴定机构已于2022年5月6日作出了《关于当事人双方反馈意见的回复》（一审卷宗第六册），该回复具有客观性和专业性，顺华建司的证据不足以反驳该鉴定意见，其在二审中提出重新鉴定的申请，本院不予准许，陕西建华工程咨询有限公司所作的《汉中市旅游集散咨询服务中心消防工程工程造价鉴定意见书》能够予以采信，因双方当事人在合同中约定的原发包范围内的工程款是包定价93万元，变更的工程据实调整，并未约定下浮，故变更的工程款不应下浮，顺华建司应向***技汉中分公司支付变更增加的工程款838035.46元。双方在九.2条工程款支付中约定消防工程专项验收合格后，支付承包总价款的70%，剩余的工程款待业主总决算审计定案后，扣除10%的质保金外，在30个工作日内付清余款。顺华建司与为业主（建设方）的结算定案时间为2017年10月17日，结合2018年5月建设方仍在通知安排整改，以及本案双方当事人在2019年10月13日对工程款支付事宜进行协商确认的事实，顺华建司应自2019年10月13日起按838035.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准向***技汉中分公司支付逾期付款利息至款项实际付清之日止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初1542号民事判决书第二项； 二、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初1542号民事判决书第一项； 三、陕西省顺华建设有限公司于判决生效后二十日内向陕西***技发展有限公司汉中分公司支付工程变更签证部分增加的消防工程款838035.46元，并自2019年10月13日起至款项实际付清之日止，按838035.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准向陕西***技发展有限公司汉中分公司支付逾期付款利息； 四、驳回陕西***技发展有限公司汉中分公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13292元，由陕西***技发展有限公司负担1595元，陕西省顺华建设有限公司负担11697元。二审案件受理费10892元，由陕西***技发展有限公司负担1742元，陕西省顺华建设有限公司负担9150元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　杪 审 判 员　　*** 审 判 员　　岳　媛 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　石芮瑄 1