某某、山东莘县某某石油树脂有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终3732号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月9日出生，汉族，农民，住山东省莘县。 被上诉人(原审被告)：山东莘县**石油树脂有限公司，住所地：山东省莘县古云经济开发区祥云路中段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月5日出生，汉族，农民，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人(原审被告)：天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司，住所地：天津市津南区长青科工贸园区重庆街75号704F-30。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、山东莘县**石油树脂有限公司（以下简称**公司）、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司（以下简称裕盛昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法将该案发回重审或改判被上诉人支付申请人工程款119420元；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、分配责任明显不公，应依法应予改判，具体理由为： （一）本案各被上诉人应向上诉人支付的工程款数额为119420元。上诉人和***签订的《工程施工承包合同》载明上诉人为清包工，每平方155元，工程总价款632090元。加上上诉人基础抹灰的5600元，合计637690元，对于该数额，双方均无异议。一审庭审前，上诉人已领取工程款448120元，扣除**1后期实际施工的70150元，还应支付上诉人119420元。 1.本案被上诉人应付工程款不应再留质保金。一审庭审中裕盛昌公司认可全部工程款所需发票已经开票完毕，且将款项全部支付给了***，**公司及***提交的《主装置木工支款凭证》，也载明已将所有工程款全部支付完毕，即本案中三上诉人对涉案工程的质量予以认可，事实上本案涉案工程早已投入使用，故本案工程款无需再留质保金。 2.上诉人受伤后未能入场施工的原因系遭到***及其合伙人***的殴打，一审法院在莘县公安局古云派出所依职权调取的卷宗材料已查明上诉人受伤原因，即上诉人未能继续施工，非上诉人过错，而是***造成。 3.***主张的零工支出52920元不应包含在工程款内，不应在工程款中扣除。***称在拆盒子板、清理钢管等用零工352.8个，每个零工150元，不符合事实。上诉人仅为木工清包工，被上诉人的零工用工与上诉人无关。另外**、**虽然出庭作证，但仅仅口述称施工时有零工现象，并不能确定具体的用工数量，且证人**的用工时间也和涉案工程施工日期不相符，***的该份主张并未达到法律规定的举证条件，单凭其个人**不应予以采纳。 4.一审法院认定**领取的46100元在上诉人总工程款中扣除系认定错误。上诉人系木工清包工，**所干的基础墩并非上诉人的木工活，***向其支付的3000元与上诉人无关，不应在上诉人的总工程款中扣除。其余款项系干的三楼、四楼的工程，当时上诉人还在施工现场，**的工资上诉人已经通过其班头向其支付完毕。 5.**2领取的17900元也不应在上诉人总工程款中扣除。在涉案工程中，2020年9月7日，***要求上诉人签字的收据中，**2作为**唯一的**，已经领取了工资，上诉人在一审庭审前从***处领取工程款448120元中包括该款项，不应重复计算。 综上，按照民诉法规定的“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应对其主张扣除的款项予以举证，而本案中被上诉举证不能，应承担不利后果。 （二）一审法院仅判决***和裕盛昌公司向上诉人支付工程款是错误的，应判决三被上诉人共同支付上诉人工程款。本案中涉案工程系为**公司建造的，虽然该公司和裕盛昌公司签订了《工程施工承包合同》，但裕盛昌公司并未实际施工，而是将其资质违法借于***，从中收取管理费用，**公司明知和其签订施工合同的系裕盛昌公司，仍将工程款直接支付给***，在本案中涉案工程真正的实际施工人是上诉人，三被上诉人的违法行为侵害了上诉人的合法利益，应共同支付上诉人所欠工程款119420元。综上事实与理由，上诉人现依法提起本案上诉。 被上诉人**公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人***、裕盛昌公司辩称意见同**公司答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令***、**公司、裕盛昌公司支付***工程款248950元；2.本案诉讼费用由***、**公司、裕盛昌公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月17日**公司（甲方）与裕盛昌公司（乙方）签订了《建筑安装工程承包合同》（以下简称合同一）一份。该合同约定，工程名称为增粘石油树脂生产装置框架；工程造价为5100000元；承包方式为大包；付款方式为：基础完工付30%，二层完成付20%，四层完成付15%，主体完成付10%，甲方及监理验收合格后付20%，下余5%质保金一年内付清。同日，裕盛昌公司（甲方）与***（乙方）签订了《内部承包协议书》（以下简称合同二）一份。该合同约定，承包范围为总承包合同内容；承包方式为包工包料，自负盈亏；工期为90日；甲方领取乙方项目管理费，按合同价1%计算；“工程款拨付甲方账户后，甲方扣除管理费及税金后拨付给乙方”；“除甲方的书面认可外，乙方不得以任何形式或理由将本工程的部分或全部转包给其他单位或个人，否则甲方有权终止合同，并拒付工程款”。后***以裕盛昌公司（甲方）之名义与***（乙方）签订了《工程施工承包合同》一份（以下简称合同三）。该合同约定，承包项目为木工；工程名称为20000／年增粘石油树脂主装置；工程规模为五层，建筑面积4078平方米；工期为2020年5月17日至8月17日；承包方式为清包，即包工不包料，**转材料、机械设备、***施工、包安全防护、包技术措施等；承包范围为：“1.按国家质量验收标准完成甲方提供的施工图标的所有工程内容（甲方分包的工程除外）。并包含为完成承包内容配设备机械、设备以及具有相应岗位合格证机械设备操作人员（如塔吊机指挥、维修人员、技术人员、质检员、安全员、工地看守人员等）。2.乙方自用临建部分。3.施工模板及支撑体系……有关的搭设、拆除”；甲方提供材料：钢筋、混凝土、水泥、沙子、石子、木扣板、钢管、架扣、木方；关于材料的供应和管理：“1.属于甲方供应的材料，乙方必须提前7个工作日向甲方上报材料需用量……2.甲方供应材料到达施工现场由双方共同清点、验收办理交接手续……相应的保管责任由乙方承担……3.乙方在施工过程中必须加强所有材料的管理，严格把握材料的使用和管理环节，做到工完、清场、地净。并合理地利用落地灰”；合同价款为木工每平方155元，工程总价为632090元；付款方式为：“1.基础完工验收通过后付工程量70%。2.一层浇筑完成付工程量70%，二层浇筑完成付工程量70%。三层浇筑完成付工程量70%，四层浇筑完成付工程量70%。3.主体完工并验收合格后付合同价款的80%；4.工程竣工并验收合格后付合同价款的95%；5.5%余款为质量保证金，一年后无息付清”。另，该合同还约定：“若甲方发现乙方不能在规定的时间内完成下达的任务，则甲方有权分割部分工程量给其他施工**队来完工，其他费用从乙方承包双倍扣除”；“因乙方自身原因造成未完成本合同约定的所有工程量而中途擅自退场或消极怠工的，甲方有权按乙方的实际完工量的50%予以结算”。该合同由***和***签名捺印，裕盛昌公司未署印、签名，未注明日期。合同签订后，***组织案外人**1、**等带领的木工**入场施工。8月5日，裕盛昌公司与***签订《授权委托书》一份，裕盛昌公司委托***负责办理涉案工程项目，“代理人以我公司名义办理，我公司均予以承认”。施工过程中，即9月25日中午，***在**公司附近，向***索要工程款20000元，***支付***10000元。***收款后说：“我们早晚得打官司去”“你不给我钱，我去你家找你，也得跟你要钱”，***与***及案外人***因此发生争执并厮打，***将***打伤，后***被莘县公安局处以行政处罚。经查阅，在派出所询问笔录中，***说：“之前三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”。另，经派出所询问，***及案外人***均认可双方系合伙关系。12月12日**公司向裕盛昌公司出具证明一份，载明：“依据我公司与天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司签署的‘年产2万吨增粘树脂装置框架合同’，根据合同图纸、配筋做法……符合图纸图集，按合同要求我公司已付款至本合同95%工程款，达到技术条件及验收标准”。***代表裕盛昌公司作为验收人员签名捺印。2021年4月7日***诉至一审法院，要求***、**公司、裕盛昌公司支付工程款248950元。庭审中，***变更诉讼请求数额为245950元，并要求以245950元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍由三被告支付利息。另经审查，合同三约定的工程价款为632090元。经质证，***认可***进行基础抹灰应付5600元，即总工程款为637690元。***认可自实际施工以来已领取工程款448120元，并认可案外人**1分七次领取的70150元工资从总工程款中扣除，即下剩有争议的款项共计119420元。 对各方当事人尚有争议的事实，一审法院经审查认定如下：一、关于合同效力及涉案工程款的责任主体问题。第一，**公司作为发包方，与裕盛昌公司签订的合同一，系双方真实意思，未违反法律规定，故合法有效；裕盛昌公司作为总承包方，与***签订了合同二。因***不具有资质条件，且裕盛昌公司将涉案工程全部转包给***，并让***借用其资质对外分包，违反了法律强制性规定，故合同二无效；***作为违法分包人，以裕盛昌公司名义，与同样不具有资质条件的***签订了合同三，该合同亦属无效。第二，本案中，***的承包方式为包工包料，而***的承包方式虽为清包，但其承包范围包括周转材料、机械设备、技术措施及施工管理，故***与***之间不属于劳务分包关系，本案仍系建设工程施工合同纠纷，***、***均系实际施工人。依照法律规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，**公司系发包人，其提供了收据及银行承兑汇票一宗，欲证明其已按合同约定支付了裕盛昌公司合同价款的95%，即已支付4855000元，下欠不足5%为质保金；裕盛昌公司认可开票完毕，且款项已支付给***；***称不知情，与其没有关系。因**公司提供证据证明了自己的主张，且裕盛昌公司予以认可，**2020年12月12日涉案工程验收合格后，尚在质保期内，下欠不足5%的质保金，不宜认定为发包方欠付工程款的范围，故**公司已履行合同约定的付款义务，不应再承担责任。第三，庭前质证阶段，裕盛昌公司认可与***之间系借用资质关系。据合同三显示，发包单位（甲方）为裕盛昌公司，但该公司未署印、签名，由***签名；据裕盛昌公司出具的《授权委托书》显示，“代理人以我公司名义办理，我公司均予以承认”，可视为裕盛昌公司对***的分包行为已予追认；即裕盛公司既系转包方，亦间接与***建立了合同关系，其允许***以自己的名义承揽工程，也未对***的分包行为，进行有效地监督和管理，应同***就涉案债务承担连带责任。二、关于下欠工程款数额的认定问题。（一）**领取的46100元款项是否包含在总工程款中。第一，经调查，案外人**，又名**1，于2020年9月25日、10月11日、10月15日，分别出具收据三张，内容依次为“木工三层拆模4260元、四层支模28240元”“木工支二层设备基础，日工，3000元”“木工拆四层、拆模板，10600元”。第二，***申请**出庭作证。**称：“2020年9月，古云镇东池村的***、**存、**立、***找我干木工，还有一个叫***（谐音），我们几个是木工组。除我们以外，还有两组。一开始***安排活，支模板、拆模板，跟着***从一楼干到二楼，期间工资日结，***开工资。三楼完工后，***不按时发工资了。老板说跟着他干。***开48元每平方，***开50元每平方，三层、四层是***开工资。五层我没再干，另几个人也没再干。现在不欠我们工资了。跟***干的时候，还剩四层、五层支模和拆模，***发工资后，我又拆的三层模板，二至五层的设备墩都是我支的。我领的三笔款，是我们木工组六人的”。***称：“施工前期，***一直在施工现场进行督查，直至2020年9月中旬被殴打后受伤严重，无法再去施工现场，但***雇佣的工人，已按照***的安排继续施工”“证人所干的设备基础墩，并非***的木工活，***支付的款项，不应在***的工程款中扣除。证人所述三至四楼的工程，是我雇人干的。工人的工资，我已经支付完毕，通过微信或者现金方式，支付给证人所在木工组班头了。因班头是别人介绍的，我不知道他的姓名。我认为证人所述三笔款项，均是伪造的，我调查核实后七日内回复法庭”。***辩称：“下剩119420元，有**三层拆模4260元、四楼支模28240元，日工3000元，拆模板10600元，共计46100元，是干的***未完成的部分工程；有**2四层支模17900元，也是未完成的部分工程”。第三，经审查，参照日常施工经验，设备基础墩一般由木工组、钢筋**、混凝土**等共同完成。参照合同三中约定的承包范围，包括“施工模板及支撑体系”，故***称设备基础墩并非木工活，一审法院部分不予采信。因案外人**1、**均由***带入工地干活，***仅认可**1领取的款项应从工程款中扣除，却不认可**领取的46100元予以扣除，其未作合理解释；且其作为清包方和负责人，不知道班头的姓名，并支付了工资，亦不符合情理。另，***虽称已将工资给付证人所在**的班头，但未提供证据证明，亦未如其所说在合理期限内进行答复，故一审法院不予采纳。即案外人**领取46100元之款项应认定属实。依照法律规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认。参照合同三约定，如***未能在规定时间完成任务，对方有权分割部分工程量给其他施工**，其他费用从乙方承包双倍扣除。2020年9月25日后，***未再按约参与工程建设，并进行日常监督管理，系未履行合同义务。庭前质证时，***认可：“***存在合同违约行为，合同延期非***所造成。因三被告未如期提供材料，施工期间为雨季，供电也不正常，所以导致工程延期”，因其未有证据证明该主张，一审法院不予采纳，故该46100元应从工程款中扣除。（二）**2领取的17900元款项是否包含在总工程款中。第一，***提供了2020年9月25日**2出具的收据一张，载明“**木工支四层顶板支模17900元”。第二，***申请证人**2出庭作证。**2称：“我不认识***。2020年9月10日之后，***直接打电话找的我，还有**向、***、***、**记，我们五个是一组。每平方50元，***开工资。一共干了七八天，我们干时第三层已经打完灰了，我们就支四层的模，我们就干了两跨，干了一小部分，干完的时候没拆模，五层我们没有参与。干活期间没见过***。干四层木工时，我不清楚有哪几个**，我是**的，我收到了***给付的现金17900元”。***称，“在涉案工程中，**的木工**，只有证人这一个**。2020年9月7日***向***出具两张收据时，已经证实证人**将木工支模款领取了。该款项不应在工程款中扣除，***已经在质证时认可并扣除”。经电话询问***，其主张**2**系给***干活，干的四层支模，干了两跨，仅干了几天，与**2的证人证言基本吻合；其还主张**有***（谐音）带班的七、八人给其干活。又经询问***，其主张**2**前期即参与施工，按日工结算工资；从四层支模开始按包工结算工资，四层仅干了几天；**仅有证人一个**，由**2带班，共8人左右；与***所述基本吻合。第三，经审查，**位于濮阳县王称堌镇。***还提供了2020年9月7日由其签名的收据两份，分别载明：“**木工支三层支模款，壹万零叁佰肆拾元，***”“今收到木工款贰万元，***”。因***未提供证据证明20000元的收条与**木工**的关联性，其主张已扣除的20000元，系领取的**木工**的款项，一审法院无法认定，其该主张应不予采纳。至于10340元的收据，双方均已在庭前质证时认可扣除，下剩尚有争议的119420元不包含该款项。结合工程进度、出具收据的时间、证人证言、当事人**及2020年9月25日***于询问笔录中的**，“之前的三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层的工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”，故**2领取17900元之事实，实已具备高度盖然可能性，一审法院予以认可，亦应从工程款中扣除。（三）***主张的零工支出是否包含在总工程款中。第一，庭审时，***主张：“还有在工程范围内的拆盒子板、清理钢管及模板等零工352.8个，每个零工150元，均应从工程款中扣除……有***的500元，是清理木方模板零工，另有52920元，是352.8个木工零活，其中包括支设备基础……”。***申请了案外人**、**代表零工出庭作证，并提供了支款表格一份欲证明其主张。***虽不予认可，但未提供证据证明。第二，***受伤后未再入场施工、管理。同时，***未提供证据证明其受伤状况，以及受伤后是否存在不可抗力等因素致其不能正常履行义务；其主张安排了工人继续施工，但证人**、**1出庭作证时予以否认；根据诚信原则，***如有正当理由不能正常履行义务，应提前履行通知、协助义务，并与发包方确定后续施工方案，而非通过电话指挥工人干活，且其也未提供证据证明对工人进行了劳务安排、安全防护等工作。结合合同三中关于承包范围、材料供应管理部分的约定及证人证言，依照公平原则，一审法院对***关于涉案工程需雇佣零工清理、协助之辩称，部分予以采纳。另，关于“**”支出的2000元，***主张应从工程款中扣除，因其未有证据证明，故不予采纳。 一审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一，依照法律规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。另，民事法律行为无效，应当各自承担相应的责任。第二，本案中，**公司提供证据证明了其已按约履行付款义务，故不应再承担责任。***与***、裕盛昌公司对于合同无效所产生的法律后果，均应根据各自过错承担相应的责任。综合上述已认定的事实，***及裕盛昌公司在合同约定的范围内，下欠***工程款55420元=119420元-46100元-17900元。依照当事人**、合同履行情况，以及各方之间的过错，并考虑到零工支出的实际情况，一审法院酌定***、裕盛昌公司折价补偿***工程款35000元（包含质保金）。另，合同三还约定，“4.工程竣工并验收合格后付合同价款的95%；5.5%余款为质量保证金，一年后无息付清”。2020年12月12日工程验收合格后，尚处于质保期内。***虽部分完成涉案工程，但仍应对工程质量负责。因合同三无效，且参照《建设工程质量保证金管理办法》关于保证金比例之规定，一审法院酌定预留3%的质保金。故扣除质保金后，***、裕盛昌公司应支付***工程款16037.3元=35000元-632090元×3%；下剩质保金18962.7元，***、裕盛昌公司应于2021年12月12日质保期满且各方无异议后及时付清。各方如有其他争议，应于证据充分后，另行主***。第三，关于利息。***要求自起诉之日起至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍由三被告支付利息。因合同无效，且双方未约定利息，无效合同的各方当事人也均有过错，故***的该请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第十条、第一百五十七条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十条、第二十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告***、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款16037.3元，并承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，减半收取2495元，由原告***负担2157元，由被告***、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司负担338元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1、本案所欠工程款的数额如何认定；2、**公司在本案中应否承担付款责任。 关于所欠工程款的数额。**领取的46100元，上诉人主张三笔款项均是伪造的，但并未提供证据证明。上诉人又主张已经支付了该部分工程的工资，但却**不知道班头的姓名，不合常理，其也未提供已经付款给他人的证据，对其主张，法院无法采信。设备基础墩一般由木工组、钢筋**、混凝土**等共同完成，且上诉人与**涌合同中约定的承包范围，包括“施工模板及支撑体系”，故上诉人称设备基础墩并非其施工的范围，依法不予采信。 ***仅认可**1领取的款项应从工程款中扣除，却不认可**领取的46100元予以扣除，其未作合理解释；且其作为清包方和负责人，不知道班头的姓名，并支付了工资，亦不符合情理。另，***虽称已将工资给付证人所在**的班头，但未提供证据证明，亦未如其所说在合理期限内进行答复，故一审法院未予采纳，并无不当。 **2领取的17900元，系**2干的四层的支模款，属于上诉人的施工范围，应当由其承担。上诉人虽辩称已经支付**2支模款，但是其提供的两张收据不足以证明其已经支付了**2四层支模的款项。上诉人在派出所询问笔录中说：“之前三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”。上诉人上述**也可以印证，当时***并未将四层的工钱支付给上诉人的事实。因此，***直接将17900元支付给**2，应当从欠付上诉人的工程款中扣除。 一审依据合同履行情况和各方过错程度，并考虑到零工支出的实际情况，酌定***、裕盛昌公司折价补偿***工程款35000元（包含质保金），亦合情合理。涉案工程并未过质保期，上诉人仍应当为其施工部分的质量承担质保责任，上诉人主张不应扣留质保金，本院不予支持。 关于**公司在本案中应否承担付款责任的问题。除预留质保金外，**公司已经付清工程款，因涉案工程尚未过质保期，**公司预留质保金未付不属于欠付工程款的情形。因此，上诉人要求**公司承担付款责任，不符合法律规定，本院亦不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2368元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　鑫 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终3732号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月9日出生，汉族，农民，住山东省莘县。 被上诉人(原审被告)：山东莘县**石油树脂有限公司，住所地：山东省莘县古云经济开发区祥云路中段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月5日出生，汉族，农民，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人(原审被告)：天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司，住所地：天津市津南区长青科工贸园区重庆街75号704F-30。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、山东莘县**石油树脂有限公司（以下简称**公司）、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司（以下简称裕盛昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法将该案发回重审或改判被上诉人支付申请人工程款119420元；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、分配责任明显不公，应依法应予改判，具体理由为： （一）本案各被上诉人应向上诉人支付的工程款数额为119420元。上诉人和***签订的《工程施工承包合同》载明上诉人为清包工，每平方155元，工程总价款632090元。加上上诉人基础抹灰的5600元，合计637690元，对于该数额，双方均无异议。一审庭审前，上诉人已领取工程款448120元，扣除**1后期实际施工的70150元，还应支付上诉人119420元。 1.本案被上诉人应付工程款不应再留质保金。一审庭审中裕盛昌公司认可全部工程款所需发票已经开票完毕，且将款项全部支付给了***，**公司及***提交的《主装置木工支款凭证》，也载明已将所有工程款全部支付完毕，即本案中三上诉人对涉案工程的质量予以认可，事实上本案涉案工程早已投入使用，故本案工程款无需再留质保金。 2.上诉人受伤后未能入场施工的原因系遭到***及其合伙人***的殴打，一审法院在莘县公安局古云派出所依职权调取的卷宗材料已查明上诉人受伤原因，即上诉人未能继续施工，非上诉人过错，而是***造成。 3.***主张的零工支出52920元不应包含在工程款内，不应在工程款中扣除。***称在拆盒子板、清理钢管等用零工352.8个，每个零工150元，不符合事实。上诉人仅为木工清包工，被上诉人的零工用工与上诉人无关。另外**、**虽然出庭作证，但仅仅口述称施工时有零工现象，并不能确定具体的用工数量，且证人**的用工时间也和涉案工程施工日期不相符，***的该份主张并未达到法律规定的举证条件，单凭其个人**不应予以采纳。 4.一审法院认定**领取的46100元在上诉人总工程款中扣除系认定错误。上诉人系木工清包工，**所干的基础墩并非上诉人的木工活，***向其支付的3000元与上诉人无关，不应在上诉人的总工程款中扣除。其余款项系干的三楼、四楼的工程，当时上诉人还在施工现场，**的工资上诉人已经通过其班头向其支付完毕。 5.**2领取的17900元也不应在上诉人总工程款中扣除。在涉案工程中，2020年9月7日，***要求上诉人签字的收据中，**2作为**唯一的**，已经领取了工资，上诉人在一审庭审前从***处领取工程款448120元中包括该款项，不应重复计算。 综上，按照民诉法规定的“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应对其主张扣除的款项予以举证，而本案中被上诉举证不能，应承担不利后果。 （二）一审法院仅判决***和裕盛昌公司向上诉人支付工程款是错误的，应判决三被上诉人共同支付上诉人工程款。本案中涉案工程系为**公司建造的，虽然该公司和裕盛昌公司签订了《工程施工承包合同》，但裕盛昌公司并未实际施工，而是将其资质违法借于***，从中收取管理费用，**公司明知和其签订施工合同的系裕盛昌公司，仍将工程款直接支付给***，在本案中涉案工程真正的实际施工人是上诉人，三被上诉人的违法行为侵害了上诉人的合法利益，应共同支付上诉人所欠工程款119420元。综上事实与理由，上诉人现依法提起本案上诉。 被上诉人**公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人***、裕盛昌公司辩称意见同**公司答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令***、**公司、裕盛昌公司支付***工程款248950元；2.本案诉讼费用由***、**公司、裕盛昌公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月17日**公司（甲方）与裕盛昌公司（乙方）签订了《建筑安装工程承包合同》（以下简称合同一）一份。该合同约定，工程名称为增粘石油树脂生产装置框架；工程造价为5100000元；承包方式为大包；付款方式为：基础完工付30%，二层完成付20%，四层完成付15%，主体完成付10%，甲方及监理验收合格后付20%，下余5%质保金一年内付清。同日，裕盛昌公司（甲方）与***（乙方）签订了《内部承包协议书》（以下简称合同二）一份。该合同约定，承包范围为总承包合同内容；承包方式为包工包料，自负盈亏；工期为90日；甲方领取乙方项目管理费，按合同价1%计算；“工程款拨付甲方账户后，甲方扣除管理费及税金后拨付给乙方”；“除甲方的书面认可外，乙方不得以任何形式或理由将本工程的部分或全部转包给其他单位或个人，否则甲方有权终止合同，并拒付工程款”。后***以裕盛昌公司（甲方）之名义与***（乙方）签订了《工程施工承包合同》一份（以下简称合同三）。该合同约定，承包项目为木工；工程名称为20000／年增粘石油树脂主装置；工程规模为五层，建筑面积4078平方米；工期为2020年5月17日至8月17日；承包方式为清包，即包工不包料，**转材料、机械设备、***施工、包安全防护、包技术措施等；承包范围为：“1.按国家质量验收标准完成甲方提供的施工图标的所有工程内容（甲方分包的工程除外）。并包含为完成承包内容配设备机械、设备以及具有相应岗位合格证机械设备操作人员（如塔吊机指挥、维修人员、技术人员、质检员、安全员、工地看守人员等）。2.乙方自用临建部分。3.施工模板及支撑体系……有关的搭设、拆除”；甲方提供材料：钢筋、混凝土、水泥、沙子、石子、木扣板、钢管、架扣、木方；关于材料的供应和管理：“1.属于甲方供应的材料，乙方必须提前7个工作日向甲方上报材料需用量……2.甲方供应材料到达施工现场由双方共同清点、验收办理交接手续……相应的保管责任由乙方承担……3.乙方在施工过程中必须加强所有材料的管理，严格把握材料的使用和管理环节，做到工完、清场、地净。并合理地利用落地灰”；合同价款为木工每平方155元，工程总价为632090元；付款方式为：“1.基础完工验收通过后付工程量70%。2.一层浇筑完成付工程量70%，二层浇筑完成付工程量70%。三层浇筑完成付工程量70%，四层浇筑完成付工程量70%。3.主体完工并验收合格后付合同价款的80%；4.工程竣工并验收合格后付合同价款的95%；5.5%余款为质量保证金，一年后无息付清”。另，该合同还约定：“若甲方发现乙方不能在规定的时间内完成下达的任务，则甲方有权分割部分工程量给其他施工**队来完工，其他费用从乙方承包双倍扣除”；“因乙方自身原因造成未完成本合同约定的所有工程量而中途擅自退场或消极怠工的，甲方有权按乙方的实际完工量的50%予以结算”。该合同由***和***签名捺印，裕盛昌公司未署印、签名，未注明日期。合同签订后，***组织案外人**1、**等带领的木工**入场施工。8月5日，裕盛昌公司与***签订《授权委托书》一份，裕盛昌公司委托***负责办理涉案工程项目，“代理人以我公司名义办理，我公司均予以承认”。施工过程中，即9月25日中午，***在**公司附近，向***索要工程款20000元，***支付***10000元。***收款后说：“我们早晚得打官司去”“你不给我钱，我去你家找你，也得跟你要钱”，***与***及案外人***因此发生争执并厮打，***将***打伤，后***被莘县公安局处以行政处罚。经查阅，在派出所询问笔录中，***说：“之前三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”。另，经派出所询问，***及案外人***均认可双方系合伙关系。12月12日**公司向裕盛昌公司出具证明一份，载明：“依据我公司与天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司签署的‘年产2万吨增粘树脂装置框架合同’，根据合同图纸、配筋做法……符合图纸图集，按合同要求我公司已付款至本合同95%工程款，达到技术条件及验收标准”。***代表裕盛昌公司作为验收人员签名捺印。2021年4月7日***诉至一审法院，要求***、**公司、裕盛昌公司支付工程款248950元。庭审中，***变更诉讼请求数额为245950元，并要求以245950元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍由三被告支付利息。另经审查，合同三约定的工程价款为632090元。经质证，***认可***进行基础抹灰应付5600元，即总工程款为637690元。***认可自实际施工以来已领取工程款448120元，并认可案外人**1分七次领取的70150元工资从总工程款中扣除，即下剩有争议的款项共计119420元。 对各方当事人尚有争议的事实，一审法院经审查认定如下：一、关于合同效力及涉案工程款的责任主体问题。第一，**公司作为发包方，与裕盛昌公司签订的合同一，系双方真实意思，未违反法律规定，故合法有效；裕盛昌公司作为总承包方，与***签订了合同二。因***不具有资质条件，且裕盛昌公司将涉案工程全部转包给***，并让***借用其资质对外分包，违反了法律强制性规定，故合同二无效；***作为违法分包人，以裕盛昌公司名义，与同样不具有资质条件的***签订了合同三，该合同亦属无效。第二，本案中，***的承包方式为包工包料，而***的承包方式虽为清包，但其承包范围包括周转材料、机械设备、技术措施及施工管理，故***与***之间不属于劳务分包关系，本案仍系建设工程施工合同纠纷，***、***均系实际施工人。依照法律规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，**公司系发包人，其提供了收据及银行承兑汇票一宗，欲证明其已按合同约定支付了裕盛昌公司合同价款的95%，即已支付4855000元，下欠不足5%为质保金；裕盛昌公司认可开票完毕，且款项已支付给***；***称不知情，与其没有关系。因**公司提供证据证明了自己的主张，且裕盛昌公司予以认可，**2020年12月12日涉案工程验收合格后，尚在质保期内，下欠不足5%的质保金，不宜认定为发包方欠付工程款的范围，故**公司已履行合同约定的付款义务，不应再承担责任。第三，庭前质证阶段，裕盛昌公司认可与***之间系借用资质关系。据合同三显示，发包单位（甲方）为裕盛昌公司，但该公司未署印、签名，由***签名；据裕盛昌公司出具的《授权委托书》显示，“代理人以我公司名义办理，我公司均予以承认”，可视为裕盛昌公司对***的分包行为已予追认；即裕盛公司既系转包方，亦间接与***建立了合同关系，其允许***以自己的名义承揽工程，也未对***的分包行为，进行有效地监督和管理，应同***就涉案债务承担连带责任。二、关于下欠工程款数额的认定问题。（一）**领取的46100元款项是否包含在总工程款中。第一，经调查，案外人**，又名**1，于2020年9月25日、10月11日、10月15日，分别出具收据三张，内容依次为“木工三层拆模4260元、四层支模28240元”“木工支二层设备基础，日工，3000元”“木工拆四层、拆模板，10600元”。第二，***申请**出庭作证。**称：“2020年9月，古云镇东池村的***、**存、**立、***找我干木工，还有一个叫***（谐音），我们几个是木工组。除我们以外，还有两组。一开始***安排活，支模板、拆模板，跟着***从一楼干到二楼，期间工资日结，***开工资。三楼完工后，***不按时发工资了。老板说跟着他干。***开48元每平方，***开50元每平方，三层、四层是***开工资。五层我没再干，另几个人也没再干。现在不欠我们工资了。跟***干的时候，还剩四层、五层支模和拆模，***发工资后，我又拆的三层模板，二至五层的设备墩都是我支的。我领的三笔款，是我们木工组六人的”。***称：“施工前期，***一直在施工现场进行督查，直至2020年9月中旬被殴打后受伤严重，无法再去施工现场，但***雇佣的工人，已按照***的安排继续施工”“证人所干的设备基础墩，并非***的木工活，***支付的款项，不应在***的工程款中扣除。证人所述三至四楼的工程，是我雇人干的。工人的工资，我已经支付完毕，通过微信或者现金方式，支付给证人所在木工组班头了。因班头是别人介绍的，我不知道他的姓名。我认为证人所述三笔款项，均是伪造的，我调查核实后七日内回复法庭”。***辩称：“下剩119420元，有**三层拆模4260元、四楼支模28240元，日工3000元，拆模板10600元，共计46100元，是干的***未完成的部分工程；有**2四层支模17900元，也是未完成的部分工程”。第三，经审查，参照日常施工经验，设备基础墩一般由木工组、钢筋**、混凝土**等共同完成。参照合同三中约定的承包范围，包括“施工模板及支撑体系”，故***称设备基础墩并非木工活，一审法院部分不予采信。因案外人**1、**均由***带入工地干活，***仅认可**1领取的款项应从工程款中扣除，却不认可**领取的46100元予以扣除，其未作合理解释；且其作为清包方和负责人，不知道班头的姓名，并支付了工资，亦不符合情理。另，***虽称已将工资给付证人所在**的班头，但未提供证据证明，亦未如其所说在合理期限内进行答复，故一审法院不予采纳。即案外人**领取46100元之款项应认定属实。依照法律规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认。参照合同三约定，如***未能在规定时间完成任务，对方有权分割部分工程量给其他施工**，其他费用从乙方承包双倍扣除。2020年9月25日后，***未再按约参与工程建设，并进行日常监督管理，系未履行合同义务。庭前质证时，***认可：“***存在合同违约行为，合同延期非***所造成。因三被告未如期提供材料，施工期间为雨季，供电也不正常，所以导致工程延期”，因其未有证据证明该主张，一审法院不予采纳，故该46100元应从工程款中扣除。（二）**2领取的17900元款项是否包含在总工程款中。第一，***提供了2020年9月25日**2出具的收据一张，载明“**木工支四层顶板支模17900元”。第二，***申请证人**2出庭作证。**2称：“我不认识***。2020年9月10日之后，***直接打电话找的我，还有**向、***、***、**记，我们五个是一组。每平方50元，***开工资。一共干了七八天，我们干时第三层已经打完灰了，我们就支四层的模，我们就干了两跨，干了一小部分，干完的时候没拆模，五层我们没有参与。干活期间没见过***。干四层木工时，我不清楚有哪几个**，我是**的，我收到了***给付的现金17900元”。***称，“在涉案工程中，**的木工**，只有证人这一个**。2020年9月7日***向***出具两张收据时，已经证实证人**将木工支模款领取了。该款项不应在工程款中扣除，***已经在质证时认可并扣除”。经电话询问***，其主张**2**系给***干活，干的四层支模，干了两跨，仅干了几天，与**2的证人证言基本吻合；其还主张**有***（谐音）带班的七、八人给其干活。又经询问***，其主张**2**前期即参与施工，按日工结算工资；从四层支模开始按包工结算工资，四层仅干了几天；**仅有证人一个**，由**2带班，共8人左右；与***所述基本吻合。第三，经审查，**位于濮阳县王称堌镇。***还提供了2020年9月7日由其签名的收据两份，分别载明：“**木工支三层支模款，壹万零叁佰肆拾元，***”“今收到木工款贰万元，***”。因***未提供证据证明20000元的收条与**木工**的关联性，其主张已扣除的20000元，系领取的**木工**的款项，一审法院无法认定，其该主张应不予采纳。至于10340元的收据，双方均已在庭前质证时认可扣除，下剩尚有争议的119420元不包含该款项。结合工程进度、出具收据的时间、证人证言、当事人**及2020年9月25日***于询问笔录中的**，“之前的三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层的工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”，故**2领取17900元之事实，实已具备高度盖然可能性，一审法院予以认可，亦应从工程款中扣除。（三）***主张的零工支出是否包含在总工程款中。第一，庭审时，***主张：“还有在工程范围内的拆盒子板、清理钢管及模板等零工352.8个，每个零工150元，均应从工程款中扣除……有***的500元，是清理木方模板零工，另有52920元，是352.8个木工零活，其中包括支设备基础……”。***申请了案外人**、**代表零工出庭作证，并提供了支款表格一份欲证明其主张。***虽不予认可，但未提供证据证明。第二，***受伤后未再入场施工、管理。同时，***未提供证据证明其受伤状况，以及受伤后是否存在不可抗力等因素致其不能正常履行义务；其主张安排了工人继续施工，但证人**、**1出庭作证时予以否认；根据诚信原则，***如有正当理由不能正常履行义务，应提前履行通知、协助义务，并与发包方确定后续施工方案，而非通过电话指挥工人干活，且其也未提供证据证明对工人进行了劳务安排、安全防护等工作。结合合同三中关于承包范围、材料供应管理部分的约定及证人证言，依照公平原则，一审法院对***关于涉案工程需雇佣零工清理、协助之辩称，部分予以采纳。另，关于“**”支出的2000元，***主张应从工程款中扣除，因其未有证据证明，故不予采纳。 一审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一，依照法律规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。另，民事法律行为无效，应当各自承担相应的责任。第二，本案中，**公司提供证据证明了其已按约履行付款义务，故不应再承担责任。***与***、裕盛昌公司对于合同无效所产生的法律后果，均应根据各自过错承担相应的责任。综合上述已认定的事实，***及裕盛昌公司在合同约定的范围内，下欠***工程款55420元=119420元-46100元-17900元。依照当事人**、合同履行情况，以及各方之间的过错，并考虑到零工支出的实际情况，一审法院酌定***、裕盛昌公司折价补偿***工程款35000元（包含质保金）。另，合同三还约定，“4.工程竣工并验收合格后付合同价款的95%；5.5%余款为质量保证金，一年后无息付清”。2020年12月12日工程验收合格后，尚处于质保期内。***虽部分完成涉案工程，但仍应对工程质量负责。因合同三无效，且参照《建设工程质量保证金管理办法》关于保证金比例之规定，一审法院酌定预留3%的质保金。故扣除质保金后，***、裕盛昌公司应支付***工程款16037.3元=35000元-632090元×3%；下剩质保金18962.7元，***、裕盛昌公司应于2021年12月12日质保期满且各方无异议后及时付清。各方如有其他争议，应于证据充分后，另行主***。第三，关于利息。***要求自起诉之日起至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率的四倍由三被告支付利息。因合同无效，且双方未约定利息，无效合同的各方当事人也均有过错，故***的该请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第十条、第一百五十七条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十条、第二十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告***、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款16037.3元，并承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，减半收取2495元，由原告***负担2157元，由被告***、天津市裕盛昌建筑装饰工程有限公司负担338元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1、本案所欠工程款的数额如何认定；2、**公司在本案中应否承担付款责任。 关于所欠工程款的数额。**领取的46100元，上诉人主张三笔款项均是伪造的，但并未提供证据证明。上诉人又主张已经支付了该部分工程的工资，但却**不知道班头的姓名，不合常理，其也未提供已经付款给他人的证据，对其主张，法院无法采信。设备基础墩一般由木工组、钢筋**、混凝土**等共同完成，且上诉人与**涌合同中约定的承包范围，包括“施工模板及支撑体系”，故上诉人称设备基础墩并非其施工的范围，依法不予采信。 ***仅认可**1领取的款项应从工程款中扣除，却不认可**领取的46100元予以扣除，其未作合理解释；且其作为清包方和负责人，不知道班头的姓名，并支付了工资，亦不符合情理。另，***虽称已将工资给付证人所在**的班头，但未提供证据证明，亦未如其所说在合理期限内进行答复，故一审法院未予采纳，并无不当。 **2领取的17900元，系**2干的四层的支模款，属于上诉人的施工范围，应当由其承担。上诉人虽辩称已经支付**2支模款，但是其提供的两张收据不足以证明其已经支付了**2四层支模的款项。上诉人在派出所询问笔录中说：“之前三层都按约定给我结账了，现在建筑到四层封顶了，我今天中午要这一层工钱。***没经过我，就把我的工人工钱给结清了”。上诉人上述**也可以印证，当时***并未将四层的工钱支付给上诉人的事实。因此，***直接将17900元支付给**2，应当从欠付上诉人的工程款中扣除。 一审依据合同履行情况和各方过错程度，并考虑到零工支出的实际情况，酌定***、裕盛昌公司折价补偿***工程款35000元（包含质保金），亦合情合理。涉案工程并未过质保期，上诉人仍应当为其施工部分的质量承担质保责任，上诉人主张不应扣留质保金，本院不予支持。 关于**公司在本案中应否承担付款责任的问题。除预留质保金外，**公司已经付清工程款，因涉案工程尚未过质保期，**公司预留质保金未付不属于欠付工程款的情形。因此，上诉人要求**公司承担付款责任，不符合法律规定，本院亦不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2368元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　鑫 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***