葫芦岛市****经济开发区建筑工程公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽14民终2557号 上诉人（原审被告）：葫芦岛市****经济开发区建筑工程公司，住所地辽宁省葫芦岛****经济开发区****街道白沙路6#。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，辽宁兴连律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月27日出生，满族，个体业者，住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：***，辽宁大潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年6月5日出生，汉族，个体业者，住葫芦岛市龙港区。 上诉人葫芦岛市****经济开发区建筑工程公司（以下简称“***建筑工程公司”）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判本公司不承担给付***工程款及利息的责任；***承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。***建筑工程公司与***签订劳务分包合同后，直到工程完工，均是***与***建筑工程公司之间在履行合同。并且工程款已经于2016年结算完毕。本公司与***之间没有任何合同关系。根据2011年全国民事审判工作会议，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，***建筑工程公司与***之间工程款已经结清，不存在欠付工程款，不应再对***承担付款责任。 ***未出庭，未答辩。 ***答辩称：１、***建筑工程公司与第三项目经理部负责人***签订的工程承包协议后，***又口头将工程中土建部分分包给没有资质的***，该口头分包虽为无效合同，但该合同已履行，且通过验收合格并交付使用。双方所签订的补充协议是二人真实意思表示。***作为实际施工人，有权要求该工程的承包人公司和内部承包人第三项目经理部负责人***给付工程款和利息。２、即使按***建筑工程公司所称其与***是挂靠关系，公司为违法出借资质，主观上有故意的过错，也正由于***作为实际意思表示主体与***建筑工程公司作为形式合同主体的分离，使***可得的依赖只有在上述两个主体结合的情况下才能取得，现公司与***共同过错，导致***至今无法取得拖欠的工程款，***建筑工程公司的违法出借资质行为与拖欠***工程款具有事实上的因果关系，公司作为挂靠人，因其自身的不当行为导致合同无效而造成的拖欠工程款，也应承担连带给付责任。３、即使按***建筑工程公司所称其是发包人，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定（现司法解释一第四十三条）之规定，公司作为涉诉工程所属整体工程的发包人，实际受益人，在工程已交付使用的情况下，其应对已付工程款承担全部举证责任。一审期间仅提供其单方出具的付款说明及部分付款票据，***不予认可。 ***向一审法院起诉请求：要求***建筑工程公司、***偿还***工程款29万元及逾期支付的利息，并互负连带责任;本案的诉讼费由***建筑工程公司、***承担。 一审法院查明：2012年4月5日，***建筑工程公司与第三项目经理部负责人***签订****玉麟苑204#、211#、212#住宅楼土建、**、电器、照明等工程承包协议，工程造价933万元，按工程总造价0.5%收取工程管理费。后第三项目经理部负责人***将其中土建部分工程口头分包给没有资质的***。***作为实际施工人组织人员将分包的工程施工完成后，于2016年4月10日通过验收合格并交付使用。***建筑工程公司于2012年5月至2016年10月共支付第三项目经理部***工程款11599913.86元。2018年1月23日，***与***签订****玉麟苑A区211.212.204号楼工程补充协议，本项目工程款约定为280万元整（包含水电.预留安装，木工.制作安装拆卸，钢筋工.制作安装，瓦工、砌砖抹灰、力工，木材.模板吊车.架子及工程所需机械小料等），本工程已付工程款254万元，剩余工程款26万元于质保期满后一次性付清。该协议签订后，经***催要，***至今未付。一审法院认为：***建筑工程公司与第三项目经理部负责人***签订****玉麟苑204#、211#、212#住宅楼土建、**、电器、照明等工程承包协议，属内部承包，第三项目经理部不具有法人资格，其所享有的民事权利和应承担的民事义务依法由其法人即***建筑工程公司承担。其后第三项目经理部负责人***又口头将其中土建部分工程分包给没有资质的***，该口头工程分包合同无效，但该工程分包合同已履行，且通过验收合格并交付使用。***做为实际施工人，有权要求该工程承包人***建筑工程公司、违法分包人第三项目经理部负责人***给付工程款和利息的权利，因第三项目部负责人***对外不能独立承担民事责任，***建筑工程公司虽已结清第三项目经理部负责人***工程款，属内部管理问题，并不影响其对外承担民事责任。该工程质保期届满，按照约定，***建筑工程公司应支付***工程款26万元，并自***向本院起诉之日即2019年1月18日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向***支付利息。综上所述，***要求***建筑工程公司支付工程款26万元及利息的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持；对其超过工程款26万元数额部分和要求***承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、葫芦岛市****经济开发区建筑工程公司于本判决发生法律效力后十日内支付***工程款26万元，并以26万元为基数，自2019年1月19日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向***支付利息至欠款偿清之日止。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费5650.00元，公告费560.00元，由***负担450.00元，***建筑工程公司负担5760.00元。 二审期间，***建筑工程公司提供二十六份会计凭证，欲证明葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部于2011年－2016年间通过该***建筑工程公司账户给付***9048062.28元工程款。***质证意见为，对证据不持异议，但也可证实***建筑工程公司已实际收取管理费用。***建筑工程公司提供收取管理费的明细及对应会计凭证，欲证明收取***45250元管理费。***质证意见为，对证据无异议。***建筑工程公司提供开发区出具的直接给付***工程款的会计凭证，欲证明葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部替***代扣代缴甲供材及税金共计1959307.52元。***质证意见为，此款项与***无关，也不是给付***的工程款。***建筑工程公司提供其与葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部签订的建设工程施工合同及结算审核书，欲证明工程审定结算造价为11007369.80元，与***最后收取的款项一致。***质证意见为，合同不是原件，应由法院审核其真实性;合同第51页工程质量保修书明确约定工程保修条款执行国家建筑工程质量管理条例并约定保修期限及保修金支付，***建筑工程公司所述不存在扣除质保金不属实;对结算审批表无异议。本院经审查，对上述证据予以采信。 本院二审查明：2011年8月25日，葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部与***建筑工程公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：****经济开发区改造工程204号、211号、212号楼;工程内容：土建、装饰、**、电气等；开工日期：2011年9月7日;竣工日期：2011年12月31日;合同价款10277213.02元（含预留金500000元）。协议附件３工程质量保修书载明：本工程实行保修，执行国家《建筑工程质量管理条例》;质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为二年。工程质量保修金为施工合同价款的３%。该工程已过质保期。该项工程审定结算造价为11007369.80元，其中葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部替***代扣代缴甲供材及税金共计1959307.52元，另一部分工程款指挥部于2011年－2016年间通过***建筑工程公司账户拨付9048062.28元。***建筑工程公司除收取***45250元管理费外，不欠付***工程款。其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，***与***建筑工程公司签订的工程承包协议，虽载明系内部工程承包协议，但双方实质为挂靠关系。建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工,建筑企业对工程施工过程及质量等进行监督管理,对外承担施工合同的权利义务,是建筑企业的一种内部经营方式。具体到本案：***与***建筑工程公司之间不具有劳动合同关系，其非公司股东或存在管理和被管理的集团关系，不存在人事调动、任免、聘用关系，***非该公司内部工程管理人员而系外部人员;案涉建筑项目的人、财、物、施工等所需资金由***独立承担，***建筑工程公司对该工程未提供资金、设备、人力及工程技术方面支持；***建筑工程公司不对工程项目的质量、进度、安全负责;从协议履行情况看，由***直接独立负责项目所有施工内容，***建筑工程公司未参与管理，***将项目交由***实际施工，***建筑工程公司只收取协议约定的管理费。综上，因***建筑工程公司未对案涉工程进行实际意义上的管理，故双方之间的关系不符合内部承包关系的法律特征。原审认定***与***建筑工程公司之间存在内部承包关系错误，本院予以纠正。根据本案查明的事实，***借用***建筑工程公司资质对外承接工程，双方之间应为挂靠关系。且***与***建筑工程公司在原审中均主张***建筑工程公司与***之间为挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定,***借用***建筑工程公司资质与葫芦岛****经济开发区棚户改造指挥部签订的建设工程施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形,故该合同无效。继而，***与***建筑工程公司签订的工程承包协议以及***与***间的口头工程分包协议均无效。关于责任承担问题，挂靠人***以自己名义与***口头签订工程分包合同,该合同因双方均不具备建设工程施工资格而无效,合同中也没有约定***建筑工程公司的付款义务,故***建筑工程公司,并不当然地成为***与***之间承包关系的合同主体,故欠付***的工程款，应由挂靠人***自行承担付款责任。***建筑工程公司除收取管理费外，未欠付***工程款，且工程未存在质量不合格问题，故***主张***建筑工程公司与***承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初459号民事判决及诉讼费负担部分。 二、***于本判决发生法律效力后十日内支付***工程款26万元，并以26万元为基数，自2019年1月19日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向***支付利息至欠款偿清之日止。 一审案件受理费5650元，公告费560元，***已预交，由***负担6210元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费5650元，逾期未予缴纳，依法强制执行。应予退还***5650元。二审案件受理费5650元，公告费560元，***建筑工程公司已预交，由***负担6210元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费5650元，逾期未予缴纳，依法强制执行。应予退还***建筑工程公司5650元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年七月八日 书记员　　王　宁 本判决书援引相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”