中预建设工程有限公司（原中山市永宁景翔建筑工程有限公司）、中山市翔鸿学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终1076号

上诉人（原审原告）：中预建设工程有限公司（原中山市永宁景翔建筑工程有限公司），住所地广东省中山市横栏镇西冲中路裕塘西街西四巷5号第二层，统一社会信用代码914420007615807753。

法定代表人：李文海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：麦仲金，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王方强，广东丰邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市翔鸿学校，住所地广东省中山市小榄镇绩西大道绩西村2号。

法定代表人：王新伟，该校校长。

委托诉讼代理人：麦键芳，北京市京师（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市翔峰房产有限公司，住所地广东省珠海市香洲新城中心新华新村5-102。

法定代表人：梁建波。

被上诉人（原审被告）：中山市东升桦珑学校，住所地广东省中山市东升镇高沙联胜南路。

法定代表人：梁卓，该校校长。

委托诉讼代理人：吴海雄，广东香山律师事务所律师。

上诉人中预建设工程有限公司（以下简称中预公司）与被上诉人中山市翔鸿学校（以下简称翔鸿学校）、珠海市翔峰房产有限公司（以下简称翔峰公司）、中山市东升桦珑学校（以下简称桦珑学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中预公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校向中预公司支付拖欠增加的十一项工程款597202.72元，并从2007年7月1日开始至全部付清完止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付利息损失；2.超期付款98天×2500元/天=245000元，一审认定为19天不当；3.一审扣减的241879.26元，同样追讨利息；4.涉案工程建设用地为农用地，导致中预公司多次停工产生的经济损失应予赔偿；5.对涉案工程实际工程量重新结算。事实与理由：一、中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）出具的工程联系单记载不实、虚假陈述，工作人员未出庭接受各方询问，也没有提供其他证据，不应予以采信。二、涉案工程的实际工程量应重新鉴定以查明案情，明确各方责任，维护中预公司的合法权益。三、一审法院组织各方当事人及明德公司工作人员于2017年11月24日进行现场勘测并逐项核对、记录后制作的现场笔录有各方人员签名确认，合法有效，应作为本案的定案证据使用。一审法院未依中预公司的申请，责令明德公司继续鉴定或另行委托其他鉴定机构重新评估。在此情况下，鉴于上述现场笔录已记载了详细的现场勘察数据，应直接依据该笔录作为评估依据，进而计算出工程造价。四、一审判决推翻三方协调会议纪要共同认定的工程大包干结算价款7126133元的事实，无理扣减241879.26元工程款，构成双重减扣。五、桦珑学校系违建工程，因建设方原因没有办理施工许可证，在施工过程中被建设部门多次停工，给中预公司造成干扰，但建设方强令中预公司继续施工。一审判决对此未作认定，将责任推给中预公司错误。

翔鸿学校辩称：一、中预公司的部分主张已超过诉讼时效。其在前案中未就第9、10、11项及第3项后半部分主张提起诉讼，故该部分已超过诉讼时效。二、中预公司应自行承担举证不能的不利后果。一审法院已依法启动鉴定程序，但由于中预公司的过错导致鉴定工作终止，由此产生的不利后果应由中预公司承担。三、中预公司的第2、3项上诉请求指向前案生效判决，不属本案审查范围。请求驳回上诉，维持原判。

桦珑学校辩称：一、本案起诉违反“一事不再理”原则。在一审法院（2009）中二法民一初字第1472号案（以下简称前案）中，中预公司已主张了全部工程款，该案判决已生效，双方工程款纠纷已了结。在本案中，中预公司以相同事实、相同诉求向相同被告追索工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，已构成重复起诉，应予裁定驳回。二、中预公司主张的增加工程项目与其在前案中自认的增加工程项目不一致，部分相同项目的工程造价进行随意增加，应不予采信。1.在前案中，中预公司自认11项属于增加工程，价款为488518.34元，桦珑学校确认前3项共计价款159574.52元，故中预公司在本案中只能主张剩余的8项增加工程，价款在328943.82元以下。但其实际主张11项工程、价款为565478.22元，即使与前案中一致的项目的工程价款也存在随意增加的现象。2.退一步讲，即使确实存在上述增加工程，对于其未在前案中主张过的工程，也已过了诉讼时效。3.即使部分工程存在更改，也不一定增加工程款，甚至可能导致工程价款减少，如中预公司开列的第七项更改工程，在前案中已判决确认实际造价减少21069.69元。故根据该生效判决已确认的事实，中预公司根本无权要求增加工程款。三、根据民事诉讼的举证规则，应由中预公司对其主张的增加工程及其价款承担举证责任。但在法院委托有法定资质的司法鉴定机构评估鉴定过程中，中预公司严重干扰其正常工作流程，对其领导及具体评估人员的工作及生活造成严重影响，导致鉴定机构根据相关规定终止鉴定，中预公司对此负有过错，应承担举证不能的不利后果。四、中预公司无权要求支付利息。1.双方签订的建设工程施工合同价款，桦珑公司已全额支付，不存在逾期。中预公司请求的增加工程价款不适用原合同内包干工程款支付期限的约定。2.各方签订的协调会议纪要对增加工程价款并无定论，双方没有达成共识，更无支付期限的约定。3.在前案中，中预公司要求支付工程价款，须委托中介机构进行鉴定，但其申请造价鉴定后没有预交鉴定费，导致对增加工程价款无法通过鉴定结论予以认定，应对该事实承担举证不能的不利后果，过错在中预公司。五、中预公司的上诉请求中，第4、5项是增加的独立诉讼请求，二审法院应不予审理；第2、3项属于不服前案判决，应另行申请再审。

翔峰公司二审期间未向本院提交答辩意见。

中预公司于2015年12月31日向一审法院提出诉讼请求：翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校支付增加工程款565478.22元及支付利息损失（按人民银行同期同类逾期贷款利率，自2007年7月1日起计算至清偿之日止）。

一审法院认定事实：2006年10月8日，景翔公司与翔鸿学校、翔峰公司签订建设工程施工合同，约定：景翔公司承建涉案工程，工程不含税造价为7106533元；施工期限为280天，自2006年9月20日起至2007年6月30日止；施工期间，分期支付工程款，工程验收后付清除保修金210000元外的工程尾款，工程验收后一年内付清保修金210000元。合同签订后，双方实际履行了合同。2007年7月23日，景翔公司与翔鸿学校、翔峰公司签订协调会议纪要，约定：…翔鸿学校、翔峰公司于2007年9月10日前付清工程尾款916133元[工程大包干造价7126133元（未含15项增加工程）减已付工程款5200000元减保修金210000元减上述应付800000元的余额]，如逾期付款，按每日2500元计付滞纳金给景翔公司。同年10月24日，桦珑学校申领了建设工程施工许可证。至同年12月18日止，翔鸿学校、翔峰公司支付了除保修金210000元外的工程款给景翔公司。

2009年6月24日，景翔公司向一审法院提起诉讼，案号为（2009）中二法民一初字第1472号，以翔鸿学校、翔峰公司未支付保修金210000元、增加工程款488518.34元，且已支付的工程款存在逾期98天支付的违约情形为由，诉讼请求翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校支付工程款698518.34元及该款自2008年7月1日起按银行逾期贷款利率计算的利息、已付工程款的逾期违约金100000元。翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校在前案对景翔公司提起了反诉，一审法院经审理于2011年12月19日对前案作出一审判决，确认翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校应支付增加工程款159574.52元、滞纳金47500元、保修金210000元给景翔公司，景翔公司应支付缺做工程项目造价241879.26元给翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校，相互抵扣后，翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校应支付175195.26元给景翔公司，并驳回景翔公司的其他诉讼请求和翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校的其他反诉请求。该判决反映，诉讼期间，景翔公司主张的11项增加工程包括：1.300砼管桩，价款156984.94元；2.桩承台，价款2023.32元；3.桩承台预留二期工程柱钢筋，价款566.26元；4.饭堂框架梁，价款832.78元；5.教学楼、饭堂女儿墙及各层栏板改用一级红砖，价款6183元；6.教学楼各层卫生间及饭堂铝合金窗，价款8323.33元；7.电脑室二层预埋线槽及界地砖孔，价款8014.02元；8.各层墙裙及梯间铺贴200×300白瓷片，价款133988.37元；9.三级化粪池4个（143立方米），价款47207.52元；10.卫生间、墙体及加建首层卫生间，价款70170.49元；11.市政下水道工程（沙井、座盖、排水格），价款53594.31元。上述11项价款合计488518.34元。翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校确认第1－3项属增加工程，同意按景翔公司计算的价款结算；确认第5、6、10、11项属增加工程，但不同意按景翔公司计算的价款结算；第4、7、8、9项不属增加工程。该判决认定，对翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校确认为增加工程且同意结算价款的第1－3项按景翔公司主张的价款结算（合计159574.52元）；对翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校确认为增加工程但不同意结算价款的第5、6、10、11项，因涉及工程量、下浮率的确定事宜，须委托中介机构进行鉴定，但景翔公司申请工程造价鉴定后没有预交鉴定费，故中介机构无审核增加工程造价，景翔公司可另案主张权利。

景翔公司不服前案一审判决提起上诉，中山市中级人民法院经审理于2013年9月24日对前案作出（2012）中中法民一终字第267号民事判决（已于2013年9月29日生效），驳回上诉，维持原判。该判决认定，景翔公司主张的增加工程有11项，原审诉讼过程中，翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校确认第1－3项属增加工程及同意按景翔公司计算的价款结算，对此原审法院予以认定并已作出判决，翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校对此也未提出上诉，二审法院予以确认。此外，翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校对第5、6、10、11项也确认属增加工程，但不同意按景翔公司计算的价款结算，对第4、7、8、9项不确认属增加工程。因该8项增加工程涉及工程量、下浮率的确定事宜，在当事人无法确认一致，难以查清的情况下，应当通过委托专业的中介机构进行评估鉴定以明确事实，分清责任。景翔公司在一审期间虽申请工程造价鉴定，但未能预交相关鉴定费用，致使其所主张的增加工程无法进行评估鉴定，故原审法院在本案中对其所主张的上述8项增加工程不予确认并无不当，二审法院予以维持。景翔公司对此可另行主张权利。

景翔公司不服前案二审生效判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2014年5月5日作出（2014）粤高法民申字第516号民事裁定，驳回其再审申请。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

据景翔公司提交的“工程施工期发生十五项变更增加工程各清单价结算”、“东升桦珑学校附属增加工程结算”等证据及其当庭陈述反映，其在本案中主张的增加工程（不含前案已判决支持的项目）共11项，合计价款565478.22元，包括：1.饭堂框架梁调增，价款1000.61元；2.教学楼（第1、2幢）、饭堂女儿墙及各层栏板改用一级红砖，价款8715.83元；3.教学楼、饭堂各层卫生间铝合金窗，价款12711.73元，教学楼窗台增加30cm施工、切180墙体、装修，价款31874.31元；4.教学楼（第2幢）、电脑室埋电线槽、安插座，二、四层、电脑室整体再升高4cm厚水泥砂浆，价款10538.94元；5.教学楼（第1、2幢）、饭堂墙面增加贴200×300瓷片，价款182468.32元；6.增加三级化粪池4个，价款47207.52元；7.底层厕所、办公楼增加工程，价款84219.66元；8.市政增加工程，价款53594.31元；9.阳台栏板、铁栏杆变更增加砌18墙，价款109930.54元；10.大门口顶焊接安装预埋铁件，价款318元；11.教学楼、饭堂窗台捣砼，价款19538.10元。

诉讼期间，一审法院依景翔公司的申请委托中山市明德工程项目管理有限公司（下称明德公司）对景翔公司在本案中主张的11项增加工程是否属于增加工程及增加工程造价进行评估鉴定。评估鉴定工作开始后，景翔公司向明德公司预交了评估鉴定费28000元。但至2017年12月14日，明德公司将评估鉴定费28000元退回景翔公司，并向一审法院发出工程联系单，以“接受委托任务后，我司积极要求原告方补充未完善资料到收取预收评估费用及勘察案发现场，期间，原告多次上门干扰及以电话质询等形式，对我们要求补充材料的要求及费用收取的凭证等方面进行刁难，严重干扰我司正常工作流程，对我司领导及具体评估人员的工作及生活造成严重影响。鉴于以上情况，本着司法公正的态度，我司认为已经不适合继续进行该案的评估工作”为由，决定对该案作退评处理。景翔公司以明德公司工程联系单陈述不属实为由，主张责令明德公司继续鉴定或另行确定其他鉴定机构重新鉴定。翔鸿学校、桦珑学校对此表示不同意。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于翔鸿学校、桦珑学校抗辩主张的本案诉讼时效问题。因景翔公司在本案所主张的工程款（景翔公司主张为增加工程）未经结算，故在其已于前案中主张增加工程的工程款并获部分支持处理的场合，应认定其就增加工程之工程款的诉讼时效因前案诉讼而中断。虽然前案的二审判决已于2013年9月29日生效，但因此后景翔公司曾依法提出再审申请，故应认定该诉讼时效自广东省高级人民法院于2014年5月5日裁定驳回其再审申请开始重新起算。而自该时起至景翔公司提起本案诉讼，并未超过当时法定的二年诉讼时效。因此，一审法院对翔鸿学校、桦珑学校就本案诉讼时效提出的抗辩主张不予采纳。

关于景翔公司在本案所主张的增加工程之工程款问题。对比景翔公司在前案中与在本案中所主张的增加工程项目可知，其在本案中所主张的增加工程项目第1、2、4、5、6、7、8项及第3项之前半部分与其在前案中所主张且未获处理的8项项目名称大致相同，但其两次主张的对应项目价款大部分不同，其在本案中所主张的价款大部分高于前案中主张的价款；其在本案中所主张的增加工程项目第9、10、11项及第3项之后半部分未在前案中主张。结合上述对比情况及当事人在两次诉讼中的意见，虽然翔鸿学校、翔峰公司、桦珑学校曾在前案中确认景翔公司在本案主张的部分项目属增加工程，但对景翔公司所主张的对应价款有争议；而对于其他项目，翔鸿学校、桦珑学校在本案中明确表示不确认属于增加工程。综合上述情况可见，除前案已经进行实体处理的相关增加工程项目外，双方当事人对景翔公司在本案中所主张的增加工程项目中确实属于增加工程项目的范围及其对应价款均存在较大争议，且景翔公司前后两次主张的增加工程项目范围及对应价款也存在较大出入。而工程价款涉及工程量、下浮率的确定事宜，故在双方当事人无法确认一致，难以查清的情况下，应当通过委托专业的中介机构进行评估鉴定以明确事实，分清责任。

虽然景翔公司已申请对其本案主张的增加工程是否属于增加工程及增加工程的造价进行评估鉴定，并预交了相关中介费用。但因在评估鉴定工作过程中，一审法院委托的有法定资质的司法鉴定机构即明德公司以景翔公司严重干扰其正常工作流程，对其领导及具体评估人员的工作及生活造成严重影响为由对该次评估鉴定作退评处理。虽然景翔公司表示明德公司陈述的退评理由不属实，但根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第三项关于“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（三）委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的”的规定和该条第二款关于“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料”的规定，明德公司对本次评估鉴定作出退评处理即终止鉴定，符合规定。由于本案系因景翔公司的严重干扰行为导致明德公司终止鉴定，景翔公司对此负有过错，故其主张责令明德公司继续鉴定或另行确定其他鉴定机构重新鉴定，缺乏充足的理据，一审法院不予采纳和支持。

综上，对于景翔公司在本案主张的增加工程是否属于增加工程及增加工程的造价，本应通过司法鉴定予以明确，但由于一审法院依法启动的司法鉴定工作因景翔公司的过错行为导致终止；且本案中系景翔公司提出存在增加工程及其相应价款的主张，根据民事诉讼的证据规则，应由景翔公司对自己主张的增加工程及其价款承担举证证明的责任。因此，本案应由景翔公司承担无法通过司法鉴定明确其所主张的增加工程及其造价的不利法律后果，一审法院对其主张及诉讼请求的增加工程之工程款565478.22元不予采纳和支持。由此，一审法院对其诉讼请求的利息损失也不予支持。

翔峰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自己承担。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：驳回景翔公司的诉讼请求。一审案件受理费9455元（景翔公司已预交），由景翔公司负担。

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。中预公司向本院申请对其主张的11项工程是否属于增加工程、增加工程造价进行评估鉴定。翔鸿学校、桦珑学校不同意中预公司提出的该重新评估鉴定申请。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

另，根据中预公司于本案二审期间提交的中山市工商行政管理局2018年10月22日核准变更登记通知书所载，景翔公司于2018年10月22日经该局核准，变更企业名称为“中预建设工程有限公司”，同时变更经营范围登记信息。

本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，前案生效判决已认定中预公司可就本案所涉纠纷另行主张权利，故其本案相关主张不构成重复起诉。本案二审争议焦点为中预公司在本案中主张的11项工程项目是否属于增加工程。本院认为，中预公司的该主张涉及建设工程领域专业问题，自前案至本案一审、二审期间，各方当事人对于该主张所据的相关事实能否成立均存在较大争议，故应当由具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构作出鉴定结论，以作为法院认定事实、厘清责任的参考依据。但中预公司在前案中作为申请人未履行预交鉴定费用义务，导致其主张的增加工程无法进行评估鉴定，在本案中经一审法院委托鉴定机构对其主张的11项增加工程是否属于增加工程以及增加工程的造价进行评估鉴定后，又被鉴定机构以中预公司“严重干扰我司正常工作流程，以我司领导及具体评估人员的工作及生活造成严重影响”为由作退评处理。一审法院据此认定中预公司对此存在过错，并根据民事诉讼的证据规则，认定中预公司应承担无法通过司法鉴定明确其主张的工程项目是否属于新增工程及工程造价的不利后果，并据此对其诉请的工程款项不予支持，处理结果并无不当。中预公司在二审期间再次申请对其主张的11项工程项目是否属于增加工程进行评估鉴定，没有新的事实与理由，且翔鸿学校、桦珑学校不予同意，本院对其申请不予准许。另，中预公司上诉请求中的重新认定超期付款天数以及减扣工程款部分，实系其欲推翻前案生效判决相关处理结果，不属本案审查范畴；其主张的停工损失系新增诉讼请求，翔鸿学校、桦珑学校二审期间不同意调解，本院不作处理。

综上，上诉人中预公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12222元（中预建设工程有限公司已以中山市永宁景翔建筑工程有限公司的名义预交），由中预建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　马燕清

审判员　吴合波

二〇一九年五月二十日

书记员　高　丽

张欣琪