北京某某建材有限公司等与北京大龙顺发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终4285号 上诉人（原审原告）：北京**建材有限公司，住所地北京市顺义区***太平辛庄村木燕路东侧。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京法盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王过，北京法盈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京大龙顺发建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇安富街6号1267室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市翔龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市翔龙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1967年3月25日出生，汉族，住安徽省肥东县。 原审第三人：北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司，住所地北京市顺义区***镇兆丰产业基地东盈路19号。 法定代表人：***。 上诉人北京**建材有限公司（下称**公司）与被上诉人北京大龙顺发建筑工程有限公司（下称大龙公司）、***、原审第三人北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司（下称鸿盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2022）京0116民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持**公司的诉讼请求或发回重审。上诉理由：1.原审法院对**公司作为发包人、鸿盛公司作为承包人签订的《建设工程施工防水工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）真实性未核实，便以此否认**公司作为承包人、大龙公司作为发包人签订的《建设工程施工合同（防水工程）》（以下简称《防水工程合同》），双方之间已经实际履行的事实。《专业分包合同》已经被《防水工程合同》取代。2.原审法院忽略***系大龙公司委托代表人的身份，其代表行为应归于大龙公司承担。 大龙公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。 ***未提出上诉。 鸿盛公司未提出上诉。 **公司在原审法院诉请：1、要求法院判决大龙公司给付**公司工程款2007434.75元及迟延支付利息损失（以2007434.75元为基数，自2018年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.要求法院判令大龙公司退还**公司投标保证金400000元及迟延支付利息损失（以400000元为基数，自2014年3月20日起至2019年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.案件受理费由大龙公司承担。 原审法院经审理查明：2013年11月12日，**公司作为分包人，鸿盛公司作为承包人，双方签订了一份《专业分包合同》，约定：鸿盛公司将位于北京市怀柔区庙城镇高两河村896号1#住宅楼等10***新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目防水工程分包给**公司，承包范围为整体项目范围内地下室、地下车库、地下人防工程底板及外墙防水；地面防水；屋面防水；室内卫生间防水。合同总价为2156210元（暂估），开工日期定于2013年11月15日，竣工日期定于2014年9月30日。该合同加盖了鸿盛公司和**公司公章并由***在承包方法定代表人处签名，***在分包人法定代表人处签名。2014年3月18日，**公司作为承包人，大龙公司作为发包人，双方签订一份《建设工程施工合同（防水工程）》，约定大龙公司将北京市怀柔区庙城镇高两河村896号1#住宅楼等10***新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目防水工程发包给**公司，承包范围为整体项目范围内地下室、地下车库、地下人防工程底板及外墙防水；地面防水；屋面防水；室内卫生间防水，及图纸内的所有防水工程。该合同书加盖了双方公章，在发包人法定代表人处加盖有“**1印”的印章，委托代表人处签有“***”字样，但该处“***”签名字体与**公司***公司签订的分包合同中“***”签名字体明显不一致。两份合同约定的合同价款相同。2018年1月10日，***与**签订1#住宅楼等10项（怀柔新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目）防水工程结算单，载明：1、SBS防水卷材地下室防水+屋面防水+耐根穿刺防水洽商价合计：2637186.8元；2、JS卫生间防水洽商价合计：943104元；3、SBS防水卷材维修+JS防水涂料+丙纶防水合计：472381.3元；合计4052672元。该结算单总包单位签字处由***签名，分包单位签字处***签名。在***签名下方，有如下手写字样：“依据大龙公司项目经理决定的×××，审核通过，确定最终结算数为总价肆佰万元正，2018年1月10日”。2014年至2017年，鸿盛公司分多笔向**公司支付了部分工程款，**公司***公司开具了金额总计1600000元的发票。另外，**公司自认***以一辆汽车抵顶了80余万的工程款。 2022年3月15日，**公司向法院起诉，要求大龙公司支付工程款及利息并退还保证金及利息。本案审理中，**公司提交《备用金审批表》一份，用以证明**公司交纳了投标保证金400000元，该审批表未加盖公章，**公司亦未确认该审批表中分公司领导签字和领用人签字处的签名为哪一方员工。 另查，北京市顺义区人民法院曾就大龙公司与***、鸿盛公司、**借款合同纠纷一案作出（2017）京0113民初6595号民事判决书，该案审理中查明，大龙公司与***于2013年1月1日签订《合作协议书》，约定大龙公司与***合作成立鸿盛公司，公司设立后，由***承包经营、独立核算、自负盈亏，并对与大龙公司合作的项目的生产经营活动和经营成果承担责任。同时查明，2016年8月22日，***出具《***》，载明“本人***就1#住宅楼等10***新城14街区14E-08-B地块人才公租房项目相关事宜做承诺如下‘本人承担该工程项目部全部经营结果，盈亏由本人负责，并负责该项目与建设方的最终结算，负责该项目劳务分包队，专业分包队、供货商的最终结算及工程款支付（其中包括：**队，**队、**队、**队、**队、**队、**队、**2电梯队等）’。工程完工结算后，大龙公司优先扣除所垫资金……”。 原审法院判决认定：**公司先后与鸿盛公司和大龙公司分别签订施工合同，两份合同的价款相同，工程名称和工程地点相同，工程内容基本一致，可以认定两份合同所涉及的工程为同一工程。根据北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初6595号民事判决书查明的事实，结合***以汽车向**公司抵账及**公司***公司开具收款发票的事实，可以认定涉案工程的发实际发包人和与**公司履行施工合同的人为***与大龙公司合作成立的鸿盛公司，而非大龙公司。**公司虽与大龙公司签订了施工合同，但**公司实际履行的是与鸿盛公司签订的施工合同，故对**公司依据与大龙公司签订的建设工程施工合同要求大龙公司承担给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。第三人***、鸿盛公司经法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回北京**建材有限公司的诉讼请求。 本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。 二审过程中，**公司提交：证据1.《7-9月分包已完工量清单》，证据2.企查查查询的北京大龙顺发鸿盛建筑工程有限责任公司企业登记信息。用来证明大龙公司为涉案工程的施工总承包并对**公司的工程进行了确认及鸿盛公司是大龙公司的子公司，大龙公司实际控制鸿盛公司。 大龙公司发表质证意见表示，对于证据1,认为不属于新证据，该证据早已存在，不符合新证据条件。清单也不能证明上述人员就是大龙公司在与**公司确定工程量，所以对于证明目的不认可。对于证据2真实性认可，证明目的不认可，鸿盛公司是大龙公司的子公司，管理人员有交叉属于正常现象，并不能由此否认鸿盛公司的独立法人地位。 二审过程中，大龙公司未提交新证据。 以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为：从诉讼中提供证据的情况来看，**公司与鸿盛公司签订了《专业分包合同》，又与大龙公司签订了《防水工程合同》，两个合同所涉及的标的物相同，因此，实际履行的合同是认定承担工程款给付责任的主要因素。从实际履行的情况来看，**公司与鸿盛公司签订的《专业分包合同》属于涉案工程实际履行的合同，而**公司与大龙公司签订的《防水工程合同》并未实际履行，故**公司依据《防水工程合同》要求大龙公司承担给付工程款的责任，没有事实依据，本院不予采纳。 至于因大龙公司与鸿盛公司之间是否存在工程转包或违法分包等问题，而导致**公司与鸿盛公司之间签订的《专业分包合同》的效力及大龙公司是否因转包或违法分包而应当承担责任等问题，不属于本案处理的范围，**公司可另行解决。 对于投标保证金，现有证据不能明确认定是大龙公司收取，**公司可在另行解决中来确定该款项是大龙公司收取，还是***公司收取，从而确定投标保证金返还的责任主体。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26059元，由北京**建材有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　向　玗 二〇二三年六月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***