某某与某某、马鞍山祥源架业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终4095号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年4月14日生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：汤志娟，安徽省当涂县太白镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月13日生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。

委托诉讼代理人：阮平，安徽明博律师事务所律师。

原审被告：马鞍山祥源架业有限责任公司，住所地安徽省马鞍山当涂县太白镇五贤路涂山新城一号楼58号。

法定代表人：黄奎，该公司经理。

委托诉讼代理人：张世龙，男，该公司顾问。

原审被告：中国十七冶集团有限公司城建工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨花东路88号1栋。

负责人：杨有谊，该分公司经理。

委托诉讼代理人：孟玮良，男，该公司律师。

委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。

原审被告：南京正滨房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区北祖师庵45号。

法定代表人：孙建伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***芷，女，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告马鞍山祥源架业有限责任公司（祥源公司）、中国十七冶集团有限公司城建工程技术分公司（十七冶城建分公司）、南京正滨房地产开发有限公司（以下简称正滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于实欠工程余款的认定问题。2018年2月11日，上诉人***与被上诉人***均提供一份结算单。两份结算单均为各方签字确认，但是所欠工程余款金额分别为40680元和178800元。一审法院用推理的方式对上述两份结算单错误的认定：被上诉人***提供的结算单具有合理性，并以此作出判决，显然是草率且有失公正的。两张结算单中，认定一致的应当认定；不一致的应当调查核实案件事实。两张结算单中结算工程量与已付款是一致的。对于不一致的法院应当将案件事实查实清楚，而不应当用推理方式对案件重要事实作出认定，这一点也无法律规定。事实上，上诉人提供的结算单工程余款才是真实的。1.***未按合同履行义务，尚未完成合同约定的工程量，在***违约的情况下，***不可能补偿***瓦工班组工资，且数额巨大，达314520元。该补偿如此精确，一审法院对此不调查是否有补偿，如何补偿的等等。2.案涉工程的工程款是原审被告祥源公司通过十七冶城建分公司领取的。2018年2月11日系春节前支付工程款的期间，为在十七冶城建分公司争取更大的支付工程余款的比例，只能将所欠农民工欠款额加大，这是在现实中常见的事。***提供的与***不一样的结算单就是这样产生的。3.只有这种可能的情况下***才会签字，如果***实际欠***工程余款是178800元，而不是40680元的话，***怎么可能在***所欠工程余款40680元的结算单上签字。4.十七冶城建分公司为防止农民工讨要工资会引起上访，该单位通常不通知祥源公司或***就会垫付农民工工资款，其他公司也通常这种做法。本案中也不例外。十七冶城建分公司为祥源公司或***垫付了多少农民工工资（工程款）只有十七冶城建分公司与祥源公司办理最终结算时才清楚。而一审法院查明案涉工程于2018年3月30日工程才完工并竣工验收合格，2018年4月25日完成竣工备案工作。全部结算事宜最快也只能在2018年3/4月份同时完成。一审中***提供了案涉工程***未完成的工程量证据，即2018年3月25日，十七冶城建分公司为祥源公司垫付了瓦工工资款。该款在***承接的合同范围内，系其未完成的工程量。5、***为工程余款事宜多次向十七冶城建分公司、祥源公司及***催要，***因工程未最终完工，也无法计算***未完成的工程量，无法支付***的工程余款，因此各方发生纠纷，也通过公安协调过。这一点充分说明各方至今未进行最终结算。5.2018年2月12日，***出具之前的工条、欠条作废，也说明各方也没有最终结算。6.***与***签订的合同第8条：20层至22层共三层按墙体平方30平方计算给甲方，但各方也未结算。综上充分证明***与***并未进行最终结算。二、***不是适格被告主体，不应当承担支付工程款义务。本案为建设工程施工合同纠纷。一审法院认定***与祥源架业公司系挂靠关系错误。一审法院查明***系祥源公司项目经理，庭审中***承认其与***签订合同时***系祥源公司的项目经理。***的行为系履行职务行为，***的行为也构成表见代理。三、关于工程款何时支付及利息承担问题。一审法院认定的***与***之间签订的合同无效，根据法律规定，合同虽然无效，但工程款支付按各方合同约定。一审法院认定案涉工程系2018年3月30日完工并竣工验收合格，按合同约定第4条约定，工程余款应在2018年年底付清，工程余款计算利息并从2018年2月开始是错误的。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由与事实不符，请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。

祥源公司述称，同意***的意见。***与祥源公司之间是挂靠关系。

十七冶城建分公司述称，鉴于***的上诉请求，不涉及对十七冶城建分公司的责任判决，故请求维持对十七冶城建分公司的判决结果。

正滨公司述称，对一审判决关于正滨公司的事实认定及法律适用均无意见，请法院依法裁决。

***向一审法院起诉请求：1.祥源公司、***、十七冶城建分公司、正滨公司连带支付***劳务费168800元；2.祥源公司、***、十七冶城建分公司、正滨公司支付***利息至实际履行之日止（自2018年2月12日起至生效判决确定之日止，按年利率6%计算）；3.***对工程享有价款优先权。

一审法院认定事实：2011年10月15日，正滨公司与南京长江国际航运中心开发建设有限公司（以下简称长航公司）签订了一份《南京下关航运中心项目建设工程委托代建合同》，约定长航公司将南京下关航运中心项目建设工程委托正滨公司实施代建管理；工程总投资暂定为143770.44万元；代建人享有项目建设的组织实施并管理的权利，其他涉及项目地块的勘察、设计、监理、施工、材料设备的采购、中介机构的服务等全部工作由代建人自行按照法律、法规的相关规定完成等等。

2014年3月26日，长航公司（建设单位）、正滨公司（发包人、代建单位）、十七冶城建公司（承包人）签订了一份《南京长江国际航运中心永宁街1-3F、1-3H地块总包合同文本》，约定工程名称为南京长江国际航运中心项目施工工程，工程地点南京市下关区（现为南京市鼓楼区）滨江商务区内，工程内容为标段内永宁街1-3F、1-3H地块的土建、装饰、电气、给排水等工程，金额335008020元；本合同采用固定单价合同方式确定；合同签订进场后一周内预付合同总价3%的预付款；在工程结构封顶之日起一周内申报一次阶段性已完成工程量，在内装修完成之日（发包人与建设单位联合验收合格之日）起一周内申报全部已完成工程量；工程结构封顶后支付已完成工程量价款的35%，内外装修完成后支付已完成工程量价款的35%，工程竣工后，工程结算完成并经建设单位委托的政府审计审定，付至审定总价的45%，余款竣工结算审计后以竣工验收交付之日起计算，依据发包人资金情况在5-8年内按比例支付等等。

2014年12月30日，十七冶城建公司（工程承包人）与马鞍山龙睿建筑劳务有限公司（劳务分包人，后于2016年6月27日更名为马鞍山祥源架业有限责任公司，即祥源公司）签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定祥源公司具备安徽省建设厅颁发的砌筑作业分类一级施工资质；十七冶城建公司将南京长江国际航运中心项目三标段劳务工程分包给祥源公司，提供分包劳务内容为砌筑、木工、抹灰、焊接以及承包人委托的相关内容；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***，职务为项目经理；全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人；工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定达成仲裁协议，向仲裁委员会申请仲裁等等。

2016年6月4日，***（甲方）与***（乙方）签订了一份劳务分包合同，约定甲方将南京长江国际航运中心3楼瓦工（以下简称案涉工程）分包给乙方施工；按图纸建筑总面积计算，每平方米70元整，每月结算一次，按每月工程量所完成工程量的百分之七十付款，工程结束后，年度甲方应付给乙方百分之九十，剩余余款百分之十到2017年12月底付清；工程没有结束中途终止合同，按已完成的工程量进行决算，甲方只支付工程款的一半，支付工人工资，余款在工程结束后，当年年底付清；20层至22层共三层按墙体平方30平方米计算给甲方等等。

***称其带领工人于2016年春节后进场施工，于2017年年底撤场，撤场时所承接的瓦工工程量未完工。***对于***陈述的进场时间以及未完工的事实不持异议，但辩称***于2017年2月撤场。

关于案涉工程结算的问题。***提交了一份由***于2018年2月11日出具的结算说明，内容为“关于南京长江国际航运中心项目三号楼劳务分包单位马鞍山祥源架业有限公司与瓦工班组结算已全部核对完成，结算工程量为3237480元，由于单价较低，本单位同意补偿瓦工班组314520元，合计3552000元。另外因该瓦工班组提前退场，未完成工程量合计176400元，因此结算合计3375600元，截止2018年2月11日已付款3196800元，合计余款178800元暂未未付”。***对于***提交的上述证据的真实性不持异议，但辩称因其需要与十七冶城建公司结算，因此多加了一部分款项，其中176400是***未完成工程量应当扣除的款项中的一部分，***提交的结算说明并非最终的结算依据。

***提交了以下证据：1.其于2018年2月11日出具的另一份结算说明，该份结算说明内容为“关于南京长江国际航运中心项目三号楼劳务分包单位马鞍山祥源架业有限公司与瓦工班组结算已全部核对完成，结算工程量为3237480元，截止2018年2月11日已付款3196800元，合计余款40680元暂未支付”。2.***2018年2月12日出具的内容为“已上工条作废欠条南京长航3号”的书面材料。3.2017年7月至2017年12月案涉工程***未完成工程部分的工条。4.2018年2月13日十七冶城建公司支付部分后续接替***施工的瓦工班组工程款的凭据以及至2017年12月底的用工统计单。***提交该组证据以证明***提交的结算说明已被作废，且***不再欠付***工程款，并实际多付工程款。

***对于***提交的证据质证称：两份结算说明出具于同一天，而***提交的结算说明并不详细，并非最终结算依据；***出具的工条作废的字条是在***与***结算后，将之前***所出具的工条、便条等作废。

2018年2月11日之后、2018年春节前，***与***就工程款问题在派出所调解时，***又向***支付了1万元，故***主张剩余工程款168800元。***对于2018年春节前支付了1万元工程款以及此后再未向***支付过款项的事实不持异议。

2018年3月30日，南京长江国际航运中心项目下的永宁街项目工程完工并竣工验收合格，2018年4月25日完成竣工备案工作。正滨公司称长江航运建设公司尚欠1.8亿元的代建保证金未返还。

本案审理中，***称其先是通过***的叔叔介绍承接了案涉工程，之后***的叔叔退出案涉工程。***认为***是祥源公司的项目经理，在本案中所实施的相关行为属于职务行为，又同时认为***挂靠祥源公司承接了南京长江国际航运中心项目三标段劳务工程。

***、祥源公司均称其二者之间无劳务、劳动关系，***代表祥源公司与十七冶城建公司签订合同，祥源公司承接工程后交由***施工，***与十七冶城建公司进行结算，十七冶城建公司将款项支付给祥源公司，祥源公司扣除相应款项后，将余款再行支付给***。***与祥源公司之间无书面协议。祥源公司在庭审中称其与***系挂靠关系，***无相应的施工资质及项目经理资质。

祥源公司称其已将结算资料提交给十七冶城建公司，但未能明确提交时间。祥源公司、十七冶城建公司均称双方之间的工程款尚未结算完毕。

正滨公司提交了款项支付汇总、工程款支付报审表、发票等证据证明其已按合同约定向十七冶城建公司支付了工程款223523641.84元，目前并不欠付工程款。十七冶城建公司对此不持异议，称正滨公司已按合同约定的付款节点支付了相应工程款，但双方之间的最终结算尚未完成。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于本案所涉法律关系的问题。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。因此，总承包人与劳务作业承包人之间，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质与工程分包不同，但劳务作业在本质上也属于建设工程施工。本案中，十七冶城建公司将其承接的南京长江国际航运中心永宁街1-3F、1-3H地块工程项目中的砌筑、木工、抹灰、焊接等劳务分包给祥源公司，十七冶城建公司与祥源公司之间签订了劳务分包合同。***后将该劳务分包合同中的瓦工部分项目分包给了***进行施工，故***所承接工程属于南京长江国际航运中心三号楼的劳务作业中的部分劳务作业内容，其与***签订的劳务分包合同亦属于建设工程施工合同。十七冶城建公司辩称本案属于劳务合同纠纷的意见，不符合法律规定，法院不予采纳。

另被告无对错及是否适格之分，所谓被告适格是对被告诉讼资格的表述。本案中，***申请追加的被告明确，亦有明确的诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，依法应当准许。故十七冶城建公司辩称追加其为本案被告错误的意见，不符合法律规定，法院不予采纳。

关于本案审理是否可以涉及十七冶城建公司与祥源公司之间劳务分包合同内容的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第三项规定，仲裁协议应当具有下列内容：……（三）选定的仲裁委员会。本案中，十七冶城建公司与祥源公司之间的合同虽然约定了双方产生争议通过仲裁解决，但未明确所选定的仲裁委员，属于仲裁协议约定不明，且无证据证明双方后续对此进行了明确。故十七冶城建公司认为本案不能涉及其与祥源公司之间劳务分包合同内容的意见，不符合法律规定，法院不予采纳。

关于工程余款的问题。该问题的实质即***、***分别提交的结算说明，应当如何采信的问题。对此，一审法院认为，首先，本案已查明***未完全施工完毕其所承接的案涉工程，***对此无异议，且表示应当按照合同扣除部分款项。因此，***与***进行结算时，应当就未完工而应扣除的工程款同时进行结算，而***提交的结算说明中并无此项内容。其次，***称***出具的结算说明所载“由于单价较低，补偿瓦工班组314520元”，系其与十七冶城建公司结算需要，因此应当认定为***在与***结算时同时涉及了补偿价款的内容，而该内容仍然未反应在***提交的结算说明中。再次，***在施工过程中，***曾多次出具工条、便条，因此***在与***结算后，出具工条作废的字据，对于之前工条进行作废，具有合理性。据此，法院综合案件事实以及上述分析，认为***提交的结算说明系其与***的最终结算证明。***未能提交证据证明除该结算说明所载应当扣除的176400元工程量之外，还有其他未计入而应当计入并扣除的工程量，其应当承担举证不能的不利后果。

根据***提交的结算说明以及***在此之后又支付了1万元的事实，***尚有工程余款168800元未取得。

关于工程款支付主体以及各主体之间责任承担的问题。

第一，根据案件查明的事实，***与祥源公司之间并无劳动合同关系、劳务合同，而是由不具备资质的***借用祥源公司的名称及资质对外承接工程、进行结算，在祥源公司扣除部分款项后，将余款支付给***，因此***与祥源公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。二者之间的挂靠行为，违反了相关法律规定，应属无效。其次，***亦无相关劳务施工资质，故***与***之间的劳务分包合同亦属于无效合同。但案涉工程已竣工验收合格，故***有权主张工程款。

第二，***与***签订了劳务分包合同，因此，***作为合同相对方，应当承担支付工程款项的合同义务。

第三，***从***处承接案涉工程，其对于***与祥源公司之间的挂靠关系并不明知，认为***系祥源公司的项目经理。现因***挂靠祥源公司的行为无效，***及祥源公司对此均存在过错，故祥源公司对于***应当支付的工程余款承担连带支付责任。

第四，根据已查明的事实，十七冶城建公司与祥源公司之间尚未结算完毕，双方约定是结算完毕后支付工程款，因此十七冶城建公司是否欠付祥源公司工程款尚不确定。正滨公司已按合同约定向十七冶城建公司支付了付款节点的工程款，故不存在欠付工程款的情形。此外，劳务作业分包不同于工程分包，仅仅是建设工程中的劳务部分，因此劳务分包承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，本案中，***所施工的瓦工部分劳务以及祥源公司所承接劳务，均不属于工程分包，因此***、祥源公司均不是该条司法解释的所规定的“实际施工人”。据此，***要求十七冶城建公司、正滨公司就其所主张的工程款承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。

关于利息的问题。根据***与***之间劳务分包合同的约定“工程没有结束中途终止合同，按已完成的工程量进行决算，甲方只支付工程款的一半，支付工人工资，余款在工程结束后，当年年底付清”。根据已查明的事实，***于2017年退场，后续案涉工程施工由其他瓦工班组进行施工至2017年年底，***与***于2018年2月11日进行了工程结算，因此***按年利率6%主张2018年2月12日起的利息，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。

关于***主张的工程价款优先受偿权的问题。***非实际施工人，也非承包人，且***仅就瓦工项目的部分内容进行施工，无法单独折价、拍卖，亦不存在主体工程承包人行使工程价款优先受偿权的情形，因此，***的该项诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程余款168800元，并按年利率6%的标准向***支付从2018年2月12日起至判决确定给付之日期间的利息；二、马鞍山祥源架业有限责任公司对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回***对中国十七冶集团有限公司城建工程技术分公司的诉讼请求；四、驳回***对南京正滨房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。

各方当事人在二审中均未提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，关于其与祥源公司之间的关系及祥源公司有无向其支付工资的问题，***陈述“合同约定就是挂靠，没有给我发过工资”。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.***与祥源公司之间的法律关系应如何认定；2.***所主张欠付工程款余款的数额应如何认定；3.一审法院对欠付工程款利息的认定是否适当。首先，***虽上诉主张一审法院认定其挂靠祥源公司有误，但其二审中的陈述及其一审中关于工程结算等陈述与其上诉主张明显矛盾，故一审法院认定祥源公司与***之间系挂靠关系，依据充分。其次，关于欠付工程款余款数额的认定，一审法院已经详细阐述采信***提交的结算说明的理由。在此基础上，本院认为，***提交的结算说明内容完整，与***存在未完成工作量需扣除的事实相符，***持有该结算说明原件与结算目的亦一致。而***提交的关于***出具工条作废的字据，更能印证双方已经完成结算并对之前形成单据进行作废处理。故***上诉主张其与***并未进行最终结算，本院不予采信。***依据***签字的结算说明主张工程欠款，应当予以支持。最后，关于利息的认定问题。根据已查明的事实，***于2017年退场，***与***于2018年2月11日完成了工程结算，一审法院对***主张的自2018年2月12日起的利息予以支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3794元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一九年六月十三日

书记员　　戴　苗