某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕08民终776号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月5日出生，汉族，居民，住横山区。

委托诉讼代理人：白玉录，陕西东源律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1971年1月26日出生，汉族，居民。住横山区。

委托诉讼代理人：胡永生，男，陕西海内律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西银泰建筑工程有限公司。住所地：榆林市靖边县长城路中段80号。

法定代表人：高有龙，男，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩喜荣，陕西正北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：榆林市横山区交通运输局。住所地：横山区政府办公大楼15层。

上诉人***、***和被上诉人陕西银泰建筑工程有限公司（以下简称银泰公司）、横山区交通运输局（以下简称横山交通局）建设工程施工合同纠纷一案，横山区人民法院作出（2020）陕0803民初168号民事判决，***、***均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原判第一项，维持第二项，改判1、被上诉人银泰公司向上诉人支付工程款2851809.2元，并支付从2014年10月11日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息，由被上诉人交通局对该工程款及利息在未付工程款范围内承担连带责任；2、改判被上诉人银泰公司向上诉人返还投保保证金150000元。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程已经交付使用是正确的，只是未进行审计。二、一审法院认定事实错误，且存在审理严重程序违法的情形。经第三人***介绍后被上诉人银泰公司将全部工程转包给上诉人，而不是上诉人和***借用银泰公司资质，被上诉人银泰公司与上诉人之间是转包合同关系。上诉人从未委托银泰公司向任何人支付过工人工资、材料款等，上诉人诉请发包人交通局在欠付工程价款范围内承担支付工程款的义务是正确的。本案工程总价是确定的，即使法院无法确定，也应鉴定后依法查明，而不能直接判决驳回诉讼请求。三、一审法院适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。

上诉人***的上诉请求：撤销原判，改判剩余涉案工程款全部归上诉人***所有，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为涉案工程的实际施工人，有请求涉案工程款的权利。本案工程应归***单独所有，***无权请求涉案工程款。***与***系合伙关系，***早已退出合伙事务，就退伙事宜作了结算，已经不再享有对涉案工程款的请求权。一审法院在判决时无视事实，对上诉人提交的证据不予认定，请求二审法院维护上诉人的合法权益。

上诉人***针对上诉人***的上诉辩称，***所述案涉工程已经验收合格不符合事实，案涉工程仅进行边沟验收，其他项目未验收甚至防护没有做完，***说验收了没有证据。上诉人***认为案涉工程是***与银泰公司转包，***仅为介绍人，不符合事实。现有证据可以证明案涉工程的实际施工人是二人合伙。***承包了案涉工程，由于没有资金，经人介绍与***一起施工案涉工程，***后又要求二人签订协议，***实际是垫资人，施工是***做的，***基本没到现场。银泰公司给***付了2610500元，其中1万元是替***偿还李万宝的一万元债务。代付工人工资、材料款819400元不符合事实，事实是825800元。***、***挂靠银泰公司，交通局是不知情的，故***诉请交通局承担连带责任没有事实和法律依据。***没有主张工程款的主体资格。

上诉人***针对***的上诉进行答辩，***以原审第三人、二审上诉人参与本案诉讼不符合法律规定，***一再强调其诉讼地位是原告但是至今没有缴纳案件受理费，原审法院驳回***的诉讼请求是正确的。***如果认为其是案涉的原告，那么其应当与***作为共同原告在一审中参加诉讼，并应当与***的诉讼请求保持一致，根据原审情况***的主张完全背离了作为原告应当主张的权利，不符合常理。***认为案涉工程款归其一人所有的主张没有事实和法律依据，***对案涉工程没有投资一分钱，签订合同后以银泰公司的名义转包全部工程给***，现从中谋利显然是不公平的。

被上诉人银泰公司辩称，涉案工程是***借用银泰公司中标，中标后由于资金困难找到***合伙，由于***垫资较多，故约定银泰公司收到横山交通局的工程款后打入***的账户。截止目前，横山交通局通过转账向银泰公司支付工程款432万元，共支付***2610500元，代付工资及材料费等825800元，扣除税费83700元，被***冻结在账户80万元，现银泰公司不欠上诉人任何款项。***已经退出合伙，其没有资格起诉银泰公司，请求二审法院驳回起诉，二人继续按照退伙协议执行。

被上诉人横山县交通局未到庭答辩，亦未提交答辩状。

***向横山区人民法院提出诉讼请求：1、银泰公司支付工程款2713775.43元，横山交通局在未付工程款限额内承担连带支付责任；2、银泰公司返还借用***投标保证金150000元；3、案件受理费由银泰公司承担。一审庭审中，***变更诉讼请求为：1、银泰公司支付工程款2851809.2元，并支付从2014年10月11日起按照中国人民银行同期同类银行贷款计算的利息；横山交通局在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任。2、银泰公司返还借用***的投标保证金150000元。3、本案诉讼费由银泰公司承担。

第三人***出具参加诉讼申请书，请求以原告的身份参加诉讼，请求判令其与***共同所有所争议的工程款。

一审法院查明，2014年7月3日，横山交通局通过招投标的方式和银泰公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为横山县2012年至2014年计划外通村公路N2标段，工程地点为横山镇、响水镇，工程内容为沙塌至红石峁7公里、富源至移民区1.5公里，工程承包范围：路基、路面、排水防护设施及施工范围内的内容。开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2014年10月10日，合同总价款为5150666元。该工程由***及第三人借用陕西银泰公司的资质进行组织施工。***在实施施工过程中发现，招标范围即合同范围内的富源至移民区1.5公里的工程于招标前已经被他人施工完成，另外在实施施工过程中又增加工程量1.4公里，***实际施工的工程量为8.4公里。截至目前为止，横山交通局支付银泰公司工程款4320000元，银泰公司共计支付***工程款2600500元，经***及第三人***签字同意，银泰公司支付案涉工程人工工资、材料款共计819400元。2017年1月，***因案涉工程与银泰公司发生纠纷，向法院提起诉讼，经***申请，法院冻结了横山交通局打入银泰公司案涉工程款800000元。现该案涉工程已交付使用，但因种种原因未经工程总决算。经***与银泰公司协商工程结算并支付剩余工程款事宜未果。***遂提起诉讼，并提出如前诉讼请求。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…。”本案发包方为横山交通局，承包方为银泰公司。银泰公司与实际施工人***及第三人签订的建设工程协作协议因违反上述法律规定的情形而无效。该法第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该法第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”据此，合同无效且验收合格时，向发包方主张工程款的权利主体为承包方而非实际施工人，实际施工人***、***无权突破合同相对性向横山交通局主张工程款的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”横山交通局调查材料显示，案涉工程量在合同外有所增加，总工程量为8.77公里，而***提供的证据证明工程量为8.4公里。案涉工程仅对边沟进行验收，整体工程没有验收相关证明，且工程量不明确，具体结算金额不特定，***提供的证据不足以证明其主张，应当驳回其诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回***的诉讼请求。二、驳回***的诉讼请求。案件受理费11800元，由***负担。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定事实予以确认。二审另查明，上诉人***以有请求权的第三人身份参加诉讼，但始终未按照其诉讼标的交纳一审案件受理费。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案上诉人***、***因没有资质而借用有资质的建筑施工企业即被上诉人银泰公司的名义与被上诉人横山县交通局签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同系无效合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因横山交通局未对涉案工程进行总体验收，且未最终进行结算审计，工程总款无法确定，但已付工程款数额已确定，尚有工程款80万元未支付（现一审法院冻结了横山交通局打入银泰公司案涉工程款800000元），应按照双方约定予以支付。剩余工程款是否应当支付，支付多少的问题，应待横山交通局结算审计完毕或通过司法鉴定后予以主张。现上诉人***与原审第三人***均主张工程款归其所有，但从原来的交易习惯和付款情况看，涉案工程款系由被上诉人银泰公司向上诉人***的账户支付，故现有工程款80万元应继续向上诉人***支付较为妥当。关于上诉人***与上诉人***之间的矛盾纠纷，系个人合伙内部纠纷，应由双方在平等自愿、公平合理的基础上协商解决，或双方在合伙关系中另行主张权利，本案不予涉及。二审期间，上诉人***又上诉全部剩余工程款归其所有，未提供充分证据佐证，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持横山区人民法院（2020）陕0803民初168号民事判决第第二项；

二、变更横山区人民法院（2020）陕0803民初168号民事判决第第一项为：被上诉人陕西银泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***工程款800000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，由上诉人***承担8488元，由被上诉人陕西银泰建筑工程有限公司承担3312元，二审案件受理费51710元，由上诉人***承担11202元，由上诉人***承担11800元，由被上诉人陕西银泰建筑工程有限公司承担28708元。

本判决为终审判决。

审 判 长　韩燕妮

审 判 员　余晓梦

审 判 员　杨文智

二〇二一年三月三十日

法官助理　马晓梅

书 记 员　刘力好