东莞市南粤建筑工程有限公司、***等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终4923号

上诉人（原审原告）：东莞市南粤建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市万江街道金泰永泰路2号金雅苑1栋201房。统一社会信用代码914419007314645549。

法定代表人：张明伟，系该公司经理。

委托诉讼代理人：卢毅，男，1975年12月27日生，汉族，住湖南省临湘市，系东莞市南粤建筑工程有限公司法务。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月14日生，汉族，住重庆市梁平县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1994年2月28日生，汉族，住重庆市梁平县。

上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤建筑公司）因与被上诉人***、**侵权责任纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2021）赣0728民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人南粤建筑公司的委托诉讼代理人卢毅到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩状；被上诉人**经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人南粤建筑公司的上诉请求：1.请求判令两被上诉人共同赔偿上诉人损失的利息34825元（计算公式：350000元×345天×4.35%=34825元，暂从2019年11月19日计算至2020年10月29日，实际需计算至损失全部付清为止）。2.请求判令被上诉人**与被上诉人***共同赔偿上诉人损失350000元。3.请求判令被上诉人**与被上诉人***共同赔偿上诉人律师费18000元。4.请求判令二被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：本案一审合议庭对审判工作极不负责，法律文书出现多处文字、单位名称、合同名称错误，对部分法律事实作出错误认定，并且适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，予以改判。相关事实与法律适用错误具体如下：一、上诉人被执行款350000元自执行之日起至两被上诉人赔偿之日止之间的利息亦是上诉人因两被上诉人共同侵权所造成的损失，两被上诉人应当承担该损失。上诉人因两被上诉人共同侵权导致2019年11月19日被执行款项350000元，由于两被上诉人没有及时向上诉人承担赔偿责任，导致被上诉人被执行的这350000元一直在持续产生利息损失，该损失亦是因为两被上诉人共同侵权造成的，所以一审法院认定上诉人要求两被上诉人赔偿利息的诉讼请求没有事实和法律依据，是完全错误的，如按一审法院判决结果执行将导致侵权人获益，反而由被侵权人承担损失，并将对法律的公正性造成损害，损害社会公共利益。故两被上诉人应当对该执行款350000的利息损失依法承担赔偿责任。二、被上诉人**以个人账户收取了侵权行为所得款项，且被上诉人**未进行任何答辩，应当认定被上诉人**与被上诉人***为共同侵权人，应当对侵权行为承担赔偿责任。本案中，被上诉人***与第三人张贱平签订《外墙钢管脚手架搭设合同》，被上诉人**以其个人账户收取了该合同约定的押金300000元，**是上诉人因两被上诉人侵权造成损失的重要一环。所以，**完全有可能是与***合伙共同与张贱平签订《外墙钢管脚手架搭设合同》，以达到其骗取张贱平押金的目的。本案中**未提供任何证据证明其与***不存在合伙与张贱平签订《外墙钢管脚手架搭设合同》的事实，**应当承担举证不能的不利后果，所以应当认定**与***为共同侵权人。即便**与***未合伙共同与张贱平签订《外墙钢管脚手架搭设合同》，那么**涉出借银行账号，亦应承担相应民事责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第52条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。最高人民法院

被上诉人***答辩称，一、二审法院应当维持一审判决书第一项，驳回被答辩人的其他诉讼请求。理由是，答辩人作为被答辩人的代理人或委托人，是获得了被答辩人的认可，基于答辩人实际收取了本案涉案的30万元押金，应当予以返还，因此造成被答辩人相应的损失，应当由答辩人承担。但被答辩人主张由答辩人与**承担连带赔偿责任于法无据。同时，答辩人认为，被答辩人主张权利，需要律师服务，在双方没有约定律师服务费由谁承担的前提下，应当由被答辩人自行承担，毕竟被答辩人是其聘请律师服务的对象，与答辩人无关；本案中，双方并未有任何约定，因此被答辩人主张由答辩人赔偿(2017)赣0728民初393号案件律师费18000元于法无据，不应当由答辩人承担。二、针对被答辩人上诉的事实和理由进行答辩，被答辩人认为原审法院认定事实和适用法律有误，导致判决错误，答辩人对此不予认可。具体事实和理由如下：第一，本案中另一被上诉人**，在答辩人作为被答辩人的代表与案外人签订相关合同、收取押金、具体施工等各个环节均没有任何参与，也与此毫无关联性，且与被答辩人之间也没有形成任何代表或委托的关系，仅仅因为与答辩人系亲属关系，由于答辩人在该工程期间因其他原因无法使用自己的银行卡，而借用**的银行卡收取了押金，因此，本案的涉案款项、侵权责任均与**无关，原审法院认定本案涉案赔偿事宜与**无关的认定既符合本案的事实，也符合法律规定，被答辩人对此提起上诉系无理由的，二审法院应当予以驳回。第二，被答辩人认为，根据最高人民法院的相关司法解释，以此认定答辩人***借用**的银行卡进行收取押金的行为系违法行为，并由此认为**应当承担连带赔偿责任的说法是错误的，也是不符合本案的事实。本案的事实是，**作为答辩人的亲属，仅仅将银行卡提供给答辩人***使用，而在使用过程中．以及资金的往来均不存在任何违法行为，因此，被答辩人以相关司法解释的规定来认定**应当承担连带赔偿责任的观点是错误的。第三，一审法院认定被答辩人在（2017）赣0728民初393号案件律师费18000元由答辩人承担，于法无据。按照我国相关法律规定，作为法人的被答辩人，需要律师提供帮助是其应有的权利，但产生的费用应当由其自行承担，因为答辩人与被答辩人之间自始至终均没有任何约定，约定由败诉方或侵权方承担律师服务费，因此，答辩人认为二审法院应当在查明事实的基础上，依照现行法律规定，依法驳回被答辩人要求答辩人承担律师服务费18000元的诉讼请求。第四，关于被答辩人要求答辩人支付利息的请求，答辩人认为该请求没有法律依据，也没有事实依据，应当维持原判。综上所述，本案中，答辩人作为被答辩人的代表，收到了案外人的押金，应当归还，但该行为与**无关，**无需承担相应的责任。由于答辩人与被答辩人之间就律师服务费等没有约定，而接受服务的是被答辩人，由被答辩人承担律师服务费是符合法律规定的。因此，敬请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉请求，同时改判(2017)赣0728民初393号案件律师费18000元由被答辩人自行承担。

被上诉人**未到庭，未答辩。

南粤建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告按江西省定南县人民法院（2019）赣0728号执759号执行通知书确定的内容，共同赔偿原告损失350000.00元及利息34825.00元（计算公式：350000元×345天×4.35%=34825元，暂从2019年11月19日计算至2020年10月29日，实际需计算至损失全部付清为止）；二、判令两被告共同赔偿原告（2017）赣0728民初393号案件律师费、（2019）赣07民终1022号案件律师费共计18000.00元；三、判令二被告承担（2019）赣07号民终1022号诉讼费6996元；四、判令本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月8日被告***（甲方）与原告南粤建筑公司（乙方）签订一份《建筑工程施工合同补充协议书》，约定由乙方承担甲方开发的定南县青蓝国际小区1、2、3、4、5、6、7号楼及地下车库项目工程，承包范围为土建工程、安装工程等，其中第六条：双方一般责任和义务的第二款约定：“乙方责任和义务：1根据甲方委托，乙方即南粤建筑公司已挂靠建筑工程的承建资质与甲方签订合同”。该合同乙方加盖了南粤建筑公司的公章，由黄勇、莫冠东作为委托代表人签名，并任命黄勇为项目负责人。2015年10月15日，原告南粤建筑公司作出带资兴建12层的承诺。后来，莫冠东代表南粤建筑公司与被告***签订合同，约定由***承包“青蓝国际”项目的劳务。随后，***雇请工人进场施工。2016年6月12日，***与莫冠东签订协议终止“青蓝国际”分包合同。2016年6月16日***与莫冠东等人签订合作协议书，约定“青蓝国际”项目由***承建。2016年7月5日，***以东莞市南粤建筑工程有限公司青蓝国际小区名义与饶阳县平顺建筑设备租赁站签订一份《租赁合同》，并交了30万元保证金。后因“青蓝国际”工地项目施工建设手续不完备，2016年9月底彻底停工。张贱平为此起诉原告，要求原告退回保证金并赔偿相应损失，一审法院判决原告退还保证金30万元并赔偿损失34858.6元。南粤建筑公司不服该判决提起上诉，二审法院维持原判。南粤建筑公司因履行判决规定的付款义务，共支付了该案执行款350000元。

一审法院认为，本案主要的争议焦点是***以南粤建筑公司名义与饶阳县平顺建筑设备租赁站签订租赁合同，该法律行为被法院认定为构成表见代理，南粤建筑公司应承担相关法律责任，被告***对该法律责任的产生是否存在过错，是否应当承担侵权责任。定南县人民法院（2018）赣0728刑初88号刑事判决已查明，***是青蓝国际项目莫冠东、黄勇之后的实际施工人，因《钢材采购合同》盖有南粤建筑公司项目部公章，南粤建筑公司项目部是该合同的相对方。因该项目部是隶属南粤建筑公司的临时内设机构，且无证据证明其具备对外独立承担民事责任主体资格，其民事法律行为的后果依法应由南粤建筑公司承担，法院根据合同相对性判决南粤建筑公司偿付欠款符合事实和法律规定。原告南粤建筑公司授权的实际承包人莫冠东、黄勇，将“青蓝国际”项目转包给***承建未得到南粤建筑公司的授权和追认，***以南粤建筑公司项目部的名义与他人签订合同，***的这一行为对南粤建筑公司构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。被告**在此过程中未对原告构成侵权，无需承担赔偿责任。关于原告提出要求侵权人赔偿原告（2017）赣0728民初393号案件律师费18000元，（2019）赣0728民终1022号案件上诉费6996元。对（2017）赣0728民初393号案件及本案所产生的律师费应当由侵权人承担的诉求，原告的请求事实清楚，理由充分，一审法院予以支持；对（2018）赣07民终2665号案件即二审审理发生的诉讼费，该费用的发生是因原告自身对法律了解不够，误认为一审处理有失公平进行上诉，由此产生的费用，应当由原告自行承担。至于原告要求被告赔偿利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决书：一、被告***应当在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市南粤建筑工程有限公司因履行定南县人民法院（2019）赣0728执759号案件的执行款项350000元。二、被告***应当在本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市南粤建筑工程有限公司（2017）赣0728民初393号案件律师费18000元。三、驳回原告东莞市南粤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7448元，由被告***承担。

本院二审期间，当事人均未向法庭提交新证据。

本院经审理查明：1.2015年10月8日，弘大地产公司（甲方）与原告南粤建筑公司（乙方）签订一份《建筑工程施工合同补充协议书》，认定依据有相关法院民事判决书。

2.2016年7月，***以东莞市南粤建筑工程有限公司青蓝国际小区项目部名义与饶阳县平顺建筑设备租赁站签订一份《租赁合同》，后张贱平按照合同约定向**的银行账户“6388”汇入30万元保证金。***出具收据载明：今收到张贱平交来青蓝国际外架及内架合同押金30万元，***在经手人处签字，并盖有“东莞市南粤建筑工程有限公司定南县青蓝国际小区项目部”的印章。认定依据有相关法院民事判决书及《租赁合同》。

3.一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。

本院认为，一、上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司授权的实际承包人莫冠东、黄勇将青蓝国际项目转包给***承建，未得到南粤建筑公司的授权和追认，***以南粤建筑公司项目部名义与张贱平签订《租赁合同》，系无权代理行为，对上诉人南粤建筑公司构成侵权，且上诉人被法院执行案款35万元，***应当承担赔偿责任。二、由于《租赁合同》的主体是***及上诉人南粤建筑公司，侵权行为人是***，根据合同的相对性原则，承担赔偿责任的主体应当是***。三、本案是侵权责任纠纷，上诉人不能提供证据证明**是***的合伙人或者**从中获得不当利益，故上诉人要求**承担共同赔偿责任的诉求没有事实及法律依据，不能成立。四、上诉人要求赔偿案款的利息的诉求，没有法律依据，不能成立。五、一审法院判决***赔偿上诉人案件律师费18000元，由于***没有提出上诉，故本院对此不予审查。

综上所述，上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司的上诉请求没有法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7342.38元，由上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　平

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇二一年十二月二日

代理书记员　　张警之

代理书记员　　罗　娇