广州市高趣大酒店有限公司、东莞市南粤建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终2083号 上诉人（原审被告）：广州市高趣大酒店有限公司。住所地：广东省广州市花都区秀全大道43号之一。 法定代表人：***，该司总经理。 委托诉讼代理人：**、**男，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东莞市南粤建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江街道金泰永泰路2号***1栋201房。 法定代表人：***，该司经理。 委托诉讼代理人：***，该司员工。 原审被告：圣地建设集团有限公司。住所地：广东省广州市白云区同和中路圣地南路2号。 法定代表人：***，该司经理。 原审被告：广州新世纪酒店有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华镇秀全大道43号。 法定代表人：***，该司总经理。 两原审被告共同委托诉讼代理人：**、**男，******事务所律师。 上诉人广州市高趣大酒店有限公司（以下简称高趣公司）因与被上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）、原审被告圣地建设集团有限公司（以下简称圣地公司）、原审被告广州新世纪酒店有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初48728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人高趣公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一、二项判决；2.改判高趣公司向南粤公司支付工程款178686.63元及工程利息（以178686.63元为本金，从2020年5月14日起，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计至该款项实际支付之日止）；3.本案一审、二审诉讼费均由南粤公司承担。事实和理由：1.一审法院不应该以高趣公司未就本案违约金问题提出反诉为由，不予审查该事实、不作处理，属于认定事实不清。首先，根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法[2019]254号）（下称“《通知》”）第四十三条，高趣公司欠付工程款，南粤公司欠付违约金，高趣公司有权依法行使抵销权。根据该《通知》，抵销权的行使可以通过通知、抗辩、反诉的方式行使，并不一定拘泥于反诉的形式，因此一审法院不应当以高趣公司未提出反诉为由对高趣公司提出的违约金抵销主张不作处理。另外，根据该《通知》，抵销的意思表示自到达对方时生效，因此，高趣公司在庭审中提出抗辩时就已经生效，一审法院应当对该情况予以处理。其次，本案的争议焦点在于高趣公司应当向南粤公司支付多少工程款。一审审理过程中，高趣公司提出南粤公司在履行案涉合同的过程存在未按时完成且产生了相关的违约金的情况，本案应付的工程款应当扣除该违约金的答辩意见，且高趣公司也提交了相应证据证明南粤公司存在相关的违约情形，南粤公司违约的事实清楚，证据充分。由此可见，高趣公司的答辩意见及提交的证据是就本案主要的争议事实所提出，一审法院在审查该案件事实时应当对高趣公司的主张一并审查，并以此才能查清高趣公司最终应付多少工程款，但一审法院却以高趣公司与南粤公司未达成一致、高趣公司未提反诉为由，对该案件事实不予审查、不作处理，明显属于事实认定不清，亦违背了以事实为依据的法治精神。2.一审法院要求高趣公司提起反诉方能处理高趣公司提出的应当抵销违约金的主张必然会无端加重高趣公司的负担。本案中，若高趣公司提出反诉必然会产生案件受理费等费用，而根据《通知》，高趣公司本不需要提起反诉。南粤公司因超过约定工期产生违约金本应予以抵扣，而审查南粤公司是否存在违约行为本就是属于一审法院职责所在，一审法院因高趣公司与南粤公司对违约金一事未能协商达成一致，要求高趣公司提出反诉后方可对高趣公司该主张作出处理不仅明显缺乏法律依据，而且无端增加了高趣公司的负担。 被上诉人南粤公司辩称：1.一审判决中第11至13页已经论证了高趣公司主张工程款应当扣除南粤公司未按时完工产生的违约金，该部分只是答辩意见，非反诉请求；2.高趣公司在一审提交的结算审核说明中，详细列明了各项应扣除的项目，工程款与违约金金额都应以最终结算时的数额为准。 南粤公司向一审法院起诉请求：1.判令高趣公司、圣地公司、新世纪公司共同向南粤公司支付剩余工程款183200.89元；2.判令高趣公司、圣地公司、新世纪公司向南粤公司支付拖欠的工程款利息（其中拖欠283200.89元的工程款利息从2019年8月29日计算至2020年5月6日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍即4.75%×150%计算；拖欠工程款183200.89元的利息从2020年5月7日起计至实际支付之日止，同样按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。 一审法院认定事实：2018年7月24日，南粤公司（为承包人、乙方）与高趣公司（为发包人、甲方）签订《建设工程合同》。其中内容为：甲乙双方就高趣酒店室内拆除工程事宜经协商达成一致，并订立合同。第一条工程概况。1、项目名称高趣酒店；2、工程名称室内拆除工程；3、工程地点广州市花都区新华镇秀全大道43号之一；4、工程内容：乙方按附件中该工程打拆内容的要求完成以下施工内容：消防系统、强电系统、弱电系统、给排水系统、空调系统、土建、装饰等打拆内容；5、承包方式：乙方以总价包干的方式承包该工程，乙方应保证该工程质量、工期、安全、文明施工、验收合格等。第二条合同期限。1、工程工期，该工程施工工期为30日历天，以甲方发出的进场通知书确认的时间为准。对以下原因造成施工工期延误的，经甲方书面签证确认后，工期相应顺延。非因以下原因，造成工期延误的，概由乙方承担责任：（1）工程量变化和设计变更；（2）一周内，非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（3）不可抗力；（4）合同中约定或甲方书面同意给予顺延的其他情况。第三条、工程价款与支付方式。1、工程价款，该工程的工程价款总额为（含税）685500元。双方确认此价款为该工程的包干总价（包括但不限于该工程的材料、人工、机械设备、运输费、安装费、租赁费、管理费、措施费、清场费、保险、利润、税金等费用）。除合同另有约定外，该价格不予调整，乙方不应以任何理由向甲方要求另行支付额外费用。2、支付方式，乙方完成以下施工内容，即全部打拆内容，经甲方签证确认后，甲方支付工程价款总额的60%，即411300元。该工程竣工验收合格后30天内，乙方须按甲方的要求，将该工程完整的结算资料一次性送交甲方，甲方收到乙方的结算资料后30天内完成核算，并将核算价款反馈乙方；甲方收到乙方确认的核算价款后，向乙方支付该工程价款总额的100%（含前述已付款项）。3、工程达到上述付款条件后，乙方同意甲方在收到乙方提交的书面请款书及应付工程价款相应数额的增值税普通/增值税专用发票后7个工作日内，向乙方支付工程价款，否则，乙方同意甲方有权拒绝支付款项，直至乙方提交符合约定的材料止。付款日如遇国家法定节假日将自动顺延。……第十一条竣工验收及工程移交。1、该工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前5日向甲方提供完整的竣工资料，甲方审查符合验收条件后组织验收。验收不合格的，乙方需整改直至验收合格。该工程通过合格验收后，乙方应向甲方提交完整的竣工验收报告（加盖公章），乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。……第十二条违约责任。……2、甲方不能按约支付工程价款时，须提前3日书面向乙方说明逾期支付的原因，并明确延后支付时间。3、乙方未在工程工期（包括甲方签证确认的顺延工期）内完成该工程的，则每天按工程价款的0.01%承担违约金等。 2018年8月28日，高趣公司向南粤公司发出《圣地建设集团工作联系函》，其中内容为：事项，关于要求施工单位派驻场管理人员及专职安全员的通知。……一、事由，南粤公司由7月18日开始进场施工，期间一直无常驻现场管理人员、专职安全员，只有打拆班组长，造成现场施工及安全管理不到位、问题频出。……二、工作要求，1、要求南粤公司派专职的管理人员进场大件管理架构；……4、按甲方批复的延期申请，南粤公司需在8月30日前完成合同内容，合同代表人***表示，超期按合同违约条款进行扣除。 后南粤公司与高趣公司签署《单位工程竣工验收证明书》，其中内容为：工程名称高趣酒店室内拆除工程，建设单位为高趣公司，施工单位为南粤公司，开工日期2018年7月18日，竣工日期2018年10月21日，合同造价685500元，合同工期30天，实际工期/，工程质量登记核定结果合格。参加评定的单位及人员，圣地集团工程部***、圣地集团设计部***，新世纪项目公司**，南粤公司人员***等。 2018年11月22日，高趣公司通过银行转账向南粤公司支付工程款411300元。 2019年8月28日，南粤公司与高趣公司签署《建筑工程结算书》，其中内容为：工程名称高趣酒店室内拆除工程，建设单位为高趣公司，施工单位为南粤公司，结算最终审核价694500.89元（含税）。在落款处施工单位盖有南粤公司公章，落款处建设单位盖有新世纪公司公章和高趣公司公章。 2019年11月8日，南粤公司向高趣公司发出《工作联系函》，称经双方核算确认本工程最终结算金额为694500.89元。按照双方合同约定，贵司本期应付工程款为283200.89元。望贵司尽快支付等。后南粤公司于2019年11月25日、12月13日，2020年1月13日、1月15日向高趣公司发出《工作联系函》，催收工程款。 2020年1月8日，南粤公司开具了室内拆除工程款发票，其中载明：购买方为高趣公司，销售方为南粤公司，价税合计金额283200.89元；备注，项目名称高趣酒店，工程名称室内拆除工程等。 2020年5月6日，高趣公司通过银行转账向南粤公司付款100000元。 本案诉讼中，高趣公司表示其主张的工程款应当扣除南粤公司未按时完工产生的违约金，只是其答辩意见，非反诉请求。 关于南粤公司提交的《建筑工程结算书》。高趣公司称：我方持有的《建筑工程结算书》中建设单位只盖了一个公章，南粤公司提交的盖了两个公章，比我方的多了一个新世纪公司的公章。新世纪公司称：南粤公司提交的《建筑工程结算书》上盖的新世纪公司公章，是我公司的公章，但应该是盖错了。**的时候应该是要盖高趣公司的章，但没有看清楚，就将我公司的章盖上去了，所以才在那里补盖了高趣公司的章。南粤公司称：《建筑工程结算书》是由高趣公司、圣地公司、新世纪公司制作的。里面最下面一行有“结算审核单位：圣地建设集团有限公司成本控制部”字样。我方要求高趣公司、圣地公司、新世纪公司盖三个章，圣地公司不肯**，所以上面就只有高趣公司、新世纪公司的章。 关于工程款利息。南粤公司称：我方主张利息从2019年8月29日起计算，依据是《建筑工程结算书》是2019年8月28日结算，应在结算日次日即8月29日给钱，不给钱就开始计算利息。高趣公司称：根据《建设工程合同》第三条第3点约定，在收到南粤公司提交的书面请款书及相应的发票后七个工作日内给钱。我方在2020年5月份收到南粤公司开具的第二张发票，具体时间不清楚。根据南粤公司提交的工行回单显示我方是在2020年5月6日支付的100000元。南粤公司对此回应称：我方是在2020年1月9日将发票提交给高趣公司的。开票时间是2020年1月8日，至于何时提交给高趣公司的，没有证据证实。 对于高趣公司答辩所称南粤公司违约应支付违约金4514.26元的问题。南粤公司称：双方已经结算完毕，应按照结算来处理所有的款项。另外高趣公司称南粤公司违约，也没有提交南粤公司确认的证据。结算是对所有问题的结算。所有的款项和违约金都应以最终的结算为准。也就是说，结算的时候没有扣除就不应扣除了。高趣公司称：从南粤公司提交的证据2018年8月28日的工作联系函第二条第4点可以看出，南粤公司是有超期的。开工时间是2018年7月18日，按照合同约定竣工时间应为2018年8月16日，经南粤公司申请高趣公司同意延期，竣工日期是2018年10月21日。但即使是高趣公司同意延期，这部分时间也是要计算违约金。2018年8月17日至2018年10月21日共计65天的逾期，违约金共4514.26元。 一审法院认为：南粤公司与高趣公司于2018年7月24日签订的《建设工程合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 案涉的高趣酒店室内拆除工程结算后，高趣公司已向南粤公司支付了工程款合计511300元，余款183200.89元至今未付。南粤公司诉请要求高趣公司支付，合法合理，一审法院予以支持。至于高趣公司抗辩主张未付的工程款中应扣除南粤公司未按时完成工程产生的违约金4514.26元。南粤公司对此有异议，双方就此未能协商达成一致。因高趣公司明确表示不将此作为反诉提出，只作为答辩，故一审法院对此不作处理。但高趣公司以此抗辩拒付已经双方结算认可的工程款项，理据不足，一审法院不予采纳。 关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，案涉《建设工程合同》第三条第3点约定，“工程达到上述付款条件后，乙方同意甲方在收到乙方提交的书面请款书及应付工程价款相应数额的增值税普通/增值税专用发票后7个工作日内，向乙方支付工程价款，否则，乙方同意甲方有权拒绝支付款项，直至乙方提交符合约定的材料止。付款日如遇国家法定节假日将自动顺延”。南粤公司现主张在结算日之次日即2019年8月29日应付全部工程款，与上述合同约定不符，一审法院不予支持。另南粤公司主张其开发票时间为2020年1月8日，在2020年1月9日将发票提交给高趣公司，但无提供相关的证据予以证实，一审法院对此不予采信。鉴于南粤公司未能提供证据证明其送达发票给高趣公司的具体时间，依法由其承担不利后果，一审法院采纳高趣公司主张的于2020年5月1日收到南粤公司提交的发票。根据上述合同约定，高趣公司应在2020年5月1日起的7个工作日内（即在2020年5月13日前）向南粤公司支付工程款。欠付工程款的，则应从2020年5月14日起计付欠付工程款利息。鉴于案涉《建设工程合同》对欠付工程款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，应按同期贷款市场报价利率计息。南粤公司要求按贷款市场报价利率的1.5倍计息，一审法院不予支持。 关于本案责任的承担。因圣地公司、新世纪公司不是案涉合同的当事人，南粤公司要求圣地公司、新世纪公司与高趣公司共同承担本案合同责任，于法无据，一审法院不予支持。 为此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，高趣公司向南粤公司支付工程款183200.89元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，高趣公司向南粤公司支付工程款利息（以183200.89元为本金，从2020年5月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计至该款实际支付之日止）。三、驳回南粤公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4378.99元，由南粤公司负担379.62元，高趣公司负担3999.37元。保全费1546元，由南粤公司负担134.02元，南粤公司负担1411.98元。 一审查明的事实，本院依法予以确认。 二审中，各方当事人未提交证据。 本院另查明，高趣公司一审中提交的《圣地集团工程竣工决算总造价甲、乙双方认可汇总表》，其中载明合同价685500元，签章60647.40元，扣除费用49048.34元，未付款税率差额2598.17元，累计工程决算款为694500.89元。南粤公司以及圣地公司结算人员在该汇总表上签名予以确认。二审中，高趣公司表示该汇总表中的扣除费用是指扣除施工水电费、南粤公司误拆发电机折旧费，不包含违约金。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。引起纠纷的法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定。为此，本院围绕高趣公司的上诉请求进行审理。 首先，南粤公司与高趣公司于2018年7月24日签订的《建设工程合同》中约定，南粤公司未在工期内完成工程的，应按工程款价款的0.01%支付违约金。2018年8月28日，高趣公司向南粤公司发出《圣地建设集团工作联系函》，明确南粤公司应在8月30日完成合同内容，超期按违约条款进行扣除。一审质证过程中，南粤公司对该联系函的内容无异议。据此，应当认定双方约定了超期完工违约金计算标准，并认可违约金在工程款中予以扣减。 其次，工程完工后，双方对工程款进行了结算，高趣公司确认向南粤公司支付的工程款为694500.89元。结算系各方共同对债权债务关系进行全面清理，结算完成之后，应以结算书作为行使权利或履行义务的依据。高趣公司主张的违约行为发生于工程款结算之前，合同已对超期完工违约金计算标准、支付方式予以明确，故此，应当视为双方在结算过程中对南粤公司有无违约行为、是否需要支付违约金进行了协商。双方需按照新的意思表示，即结算书内容来履行合同。高趣公司以结算书未扣减违约金为由，向南粤公司主张违约金，实质上是否认结算书的法律效力。该主张缺乏理据，本院不予支持。 综上所述，高趣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由广州市高趣大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　欧阳福生 审判员　李 志 明 审判员　罗　　毅 二〇二三年二月十七日 书记员　梁 芷 茵 邝淑仪